Empezó otra temporada de clásicos. Con la reinstauración del cepo implementado por el Banco Central la misma noche de la victoria de Alberto Fernández, vuelven a aparecer controversias legales y contractuales vinculadas con la restricción cambiaria.

El problema es que, con un tope de apenas u$s200 mensuales por persona, resulta inevitable que en este nuevo cepo en versión macrista reaparezcan muchos de los problemas de la versión original. Es decir, que se genere un mercado paralelo relevante en volumen, en el cual el "dólar blue" empiece a aumentar gradualmente respecto del tipo de cambio oficial y que, cada vez más, sea percibido como el indicador de referencia.

Ello lleva a que en el ámbito de los negocios surjan problemas a la hora de considerar las deudas que originalmente habían sido pactadas en dólares. ¿Deben ser canceladas en moneda extranjera aun cuando los deudores no tengan forma legal de conseguir las divisas? Y si la deuda fuera pesificada, ¿a qué tipo de cambio se lo debe hacer?

Estos son los temas que en estos días están ocupando la agenda de estudios de abogados, ante la imposibilidad de que muchos de sus clientes no consigan cobrar ni pagar según las condiciones pactadas originalmente.

¿Qué dice la ley? 

Las complicaciones que puede causar una medida económica de este tipo van más allá de la buena voluntad del deudor de querer cancelar sus obligaciones.

En este escenario, toma relevancia el artículo 765 del Código Civil y Comercial, sancionado en 2014 y vigente desde el 1 de agosto de 2015, en el que se establece que cuando la obligación contraída se hubiere pactado en moneda extranjera, el deudor "podrá" liberarse por medio de la entrega de su equivalente en moneda de curso legal.

Allí surge la duda si el deudor de, por ejemplo, u$s20.000 puede cancelar su obligación abonando el equivalente a la cantidad en pesos de ese monto al precio del Banco Nación (cotización oficial).

Pero eso podrá suceder siempre y cuando las partes no hayan pactado expresamente el modo en que se debe saldar la mencionada obligación.

Si no se previó, se abre una serie de opciones que puede concluir en la renegociación de los valores involucrados en el contrato.

En concreto, el mencionado artículo 765 del Código Civil y Comercial establece que "la obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal".

Si el contrato en dólares -elaborado por la voluntad de los particulares- plantea una ejecución, un cumplimiento de pago en moneda extranjera como requisito fundamental, los pagos deberán realizarse en esa divisa.

Pedro De la Fuente, director de Servicios Legales de PwC Argentina, explicó que "las partes pueden prever que el pago en moneda extranjera es esencial (art. 766 del Código Civil y Comercial)" y que estos contratos se blindan con cláusulas que permiten obtener la moneda dura en el exterior (por ejemplo, la llamada cláusula "Bonex").

Esta opción es colocada en la mayoría de los contratos interempresarios, ya que le permiten a las partes tener previsibilidad y continuidad en la relación. Por lo que los especialistas estiman que la nueva restricción afecta, en lo concerniente a los cumplimientos, a las pequeñas empresas y a aquellos que, por ejemplo, le solicitaron un préstamo a un familiar o un amigo con la promesa de devolverlo en moneda extranjera.

Esta situación ya ha generado dolores de cabeza a todos aquellos que tienen deudas en esa moneda, ya sea por la compra de un terreno, el pago en cuotas de un bien o cualquier tipo de compromiso asumido con un tercero.

En ese contexto, ante el temor de que el dólar pueda dispararse, en los convenios entre las empresas comenzó a recurrirse a un valor tope.

Juicios a la vista

Por otro lado, hay que tener en cuenta que esas cláusulas son totalmente válidas y que prevalecen sobre lo estipulado en el Código Civil y Comercial. Por tal motivo, si una empresa se comprometió a devolver dólares, deberá entregar esa misma moneda para poder liberarse.

Máximo Fonrouge, presidente del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, sostuvo que "se van a generar muchos juicios alrededor de esos convenios y todo quedará librado a la interpretación de los jueces", indicó.

"Existe una contradicción entre el artículo 765, que permite al deudor cancelar pagando pesos, y el artículo 766, que establce que éste debe restituir lo designado en el contrato (por ejemplo, dólares)", resumió Fonrouge.

Según sea el caso, las partes, para poder renegociar, pueden recurrir a:

-La teoría de la imprevisión (art. 1091), con cierta jurisprudencia a su favor.

-Imponer los efectos que surgieran de la conexidad de los contratos involucrados.

"Se puede también pensar en argumentar un esfuerzo compartido de las consecuencias negativas de la devaluación, adoptando aquellos criterios jurisprudenciales de la crisis del año 2002. Todo ello exigirá una negociación de buena fe entre las partes, y buen asesoramiento", concluyó el director de Servicios Legales de PwC Argentina.

Si bien lo usual es pactar dichas cláusulas en dólares, en estos momentos se puede ajustar el monto en pesos cuando el acreedor estipula qué cantidad de moneda local debe cumplimentar el deudor. Y lo hace con leyendas de este tipo:

-La suma de pesos necesarios y suficientes para que la otra parte adquiera en los mercados de Zurich o Nueva York los dólares correspondientes al pago de que se trate.

-La suma de pesos necesarios o suficientes para que la otra parte adquiera en el Mercado de Buenos Aires la cantidad de bonos o títulos emitidos por el Gobierno nacional en cualquiera de sus series, necesarios o suficientes para que, negociados en cualquier otro mercado, le permitan adquirir los billetes verdes correspondientes.

Lo detallado en el segundo ítem es, ni más ni menos, que el llamado "contado con liqui". En la actualidad, supera los 80 pesos por dólar, mientras que el que ofrecían los bancos llegaban a los 64,50 pesos. Una diferencia de más de 15 pesos por dólar.

En el ámbito judicial, hace unos años, la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó un fallo que había rechazado un planteo de inconstitucionalidad de una serie de normativas del Banco Central por parte de una deudora de un mutuo hipotecario por u$s750.000 y, en consecuencia, mandó llevar adelante la ejecución hasta hacerse íntegro el pago al acreedor del capital adeudado.

Para los magistrados, el citado artículo 765 del Código Civil y Comercial no resultaba ser de orden público, por lo tanto no era una norma imperativa. Por eso, no había inconvenientes en que las partes en uso de la autonomía de la voluntad pacten -como establece el artículo 766 del mismo ordenamiento- que el deudor entregue la cantidad correspondiente en la especie designada.

Y destacaron que existen otras operaciones de tipo cambiarias y bursátiles que habilitan a los particulares, a través de la adquisición de determinados bonos que, canjeados, posibilitan la adquisición de los dólares necesarios para cancelar la obligación asumida.

En todo caso, un nuevo escenario se abre para las empresas, los ahorristas y los tribunales.