El Decreto 329/2020 que dispuso la prohibición de los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, como así también la prohibición de las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo; exceptuó de dicha prohibición a la suspensión prevista en el artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT).

Es que a partir del 31 de marzo del corriente año, y al menos por un plazo de sesenta días, es ésta prácticamente la única figura que la normativa de emergencia, dictada en el  marco de la pandemia, le permite utilizar a las empresas para intentar adecuar su estructura al difícil contexto actual.

Si bien hay actividades, como por ejemplo la automotriz, la autopartista o la textil, que están más acostumbradas a recurrir a estas figuras; existen muchos sectores de la economía que no están muy familiarizados con este mecanismo ni lo había utilizado hasta el momento.

A pesar de ello, el contexto normativo actual coloca a esta figura como una de las pocas alternativas a las que pueden recurrir las empresas. Muchas de ellas se están viendo obligadas a utilizar esta herramienta por primera vez, por lo que se plantean una serie de interrogantes sobre sus alcances, requisitos, efectos, y sobre todo, respecto a su implementación.

Este mecanismo  fue introducido en la Ley de Contrato de Trabajo en el año 1996 a través de la Ley N° 24.700. El artículo 223 bis de la LCT establece que "Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Números 23.660 y 23.661".

El primer aspecto, a analizar es la necesidad  de la homologación ministerial. Sobre este aspecto, la redacción del  artículo es clara, ya que exige la existencia de acuerdo pactado individual o colectivamente y homologado por la autoridad de aplicación.

La existencia de la conjunción "y" en el texto final que fue publicado en el Boletín Oficial, puso fin a algún debate que se había originado al respecto, producto de un error de tipeo incurrido en otras publicaciones, y que en consecuencia ponían en duda la exigencia de  dicha homologación.

Ahora bien, en la práctica los sectores que mayoritariamente han recurrido a esta figura, lo han hecho para implementar suspensiones del personal convencionado. La situación económica actual está obligando a las empresas a tener que utilizar esta figura también para el personal fuera de convenio, a pesar de no ser una práctica habitual para ese  universo de trabajadores.

Es aquí donde encontramos que la exigencia legal de homologación en sede  administrativa colisiona con un dato de la propia realidad. Si bien la autoridad administrativa del trabajo tiene una determinada trayectoria homologando acuerdos colectivos de suspensión de personal  convencionado, no ocurre lo mismo en materia de acuerdos individuales o pluriindividuales celebrados con el personal fuera de convenio.

Al menos en el ámbito del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, los acuerdos individuales o pluriindividuales se canalizan a través del Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO), el cual desde hace ya varios años  tiene el criterio de no homologar acuerdos de esta índole.

Esto significa que, al menos respecto del personal fuera de convenio, la exigencia de homologación que exige el artículo 223 bis de la LCT no es fácil de materializarse.

Sin duda que no se trata de una circunstancia menor, toda vez que la naturaleza no remunerativa de la asignación abonada a los trabajadores durante la vigencia de un acuerdo de suspensión que no cuenta con homologación ministerial podría ser objetada por la Administración Federal de Ingresos Públicos, quien podría formular un cargo al empleador por los aportes y contribuciones omitidos; sin perjuicio de los reclamos individuales que eventualmente también podrán suscitarse.

Es por ello que uno de  los desafíos que deberán afrontar las empresas que se encaminen por esta alternativa, será procurar el dictado de una resolución homologatoria. En el contexto actual, sería entonces  razonable que la autoridad administrativa del trabajo fije pautas objetivas bajo las  cuales homologue este tipo de acuerdos para el personal no convencionado.

El otro tema a analizar es la viabilidad  negocial de este tipo de acuerdos en el contexto normativo actual.

Las suspensiones concertadas en el marco del artículo 223 bis de la LCT tienen por objeto desde el punto de vista sindical, contener o mitigar la ocurrencia de despidos dentro de un establecimiento. Es por ello que es bastante frecuente que cuando se redactan estos acuerdos, los sindicatos exijan como condición el compromiso empresario de no despedir personal durante la vigencia de la suspensión.

Sin embargo, tanto la garantía al íntegro goce del salario establecida en el artículo 8 del Decreto 297/2020 y la prohibición de despidos introducida por el Decreto 329/2020 han complicado las negociaciones entre empresas y sindicatos.

Es  que a diferencia de otras  situaciones, hoy los sindicatos no se encuentran con la premura de tener que cerrar un acuerdo de suspensiones para evitar que se produzcan despidos, ya que éstos están prohibidos por un plazo que probablemente se termine prorrogando.

Será en todo caso el temor por la subsistencia de la propia empresa y de la capacidad financiera para hacer frente al pago de los salarios, lo que llevará a los sindicatos –aunque con menos presión- a negociar este tipo de suspensiones.

El reciente dictado del Decreto N° 376/2020 parecería que también habría incidido negativamente en algunas negociaciones en curso, ya que ante la existencia de un sueldo complementario a cargo del Estado que subsidie parte del salario de los trabajadores, algunos sindicatos se han mostrado más reticentes al momento de negociar el monto del salario de suspensión.

Otro de los temas que puede revestir cierta complejidad, radica en la forma de instrumentar y tramitar este tipo de acuerdos, máxime en el actual contexto de aislamiento social preventivo y obligatorio.

En primer  lugar, en aquellos casos en que existe un acuerdo con el sindicato sobre los alcances de esta suspensión, bastaría con presentar el mismo ante el Ministerio de Trabajo para su eventual ratificación y posterior homologación; sin que sea necesario iniciar previamente un Procedimiento Preventivo de Crisis (PPC).

El PPC sí puede resultar necesario cuando ese acuerdo no existe, o por lo menos cuando no está consensuado aún con el sindicato todos los aspectos relacionados con las suspensiones. En todo caso, un acuerdo de suspensiones en los términos del artículo 223 bis de la LCT sería una de las formas en que podría concluir exitosamente un PPC.

Es importante tener presente que el Ministerio de Trabajo actualmente se encuentra en funcionamiento, más allá de que por obvias razones no haya atención al público y los plazos administrativos se encuentren suspendidos. Dichas circunstancias no obstan a la posibilidad de presentar este tipo de acuerdos para su homologación y de tramitar este tipo de procesos, con las lógicas limitaciones y contratiempos propios de esta circunstancia excepcional.

El Ministerio de Trabajo se encuentra recibiendo este tipo de presentaciones a través del Sistema TAD (Tramites a Distancia) o bien  a través del  correo electrónico de su mesa general de entradas.

El seguimiento posterior del expediente puede llevarse a cabo a través de la página web, y deberá aguardarse qué mecanismo sugerirá al Ministerio en aquellos casos en los que requiera una ratificación de los acuerdos en sede administrativa.

Sin duda, este contexto de aislamiento, totalmente inédito e impensado hace un tiempo atrás, exigirá que cada uno de los actores sociales pongan lo mejor de sí.

En este sentido, el  Ministerio de Trabajo deberá jugar un rol fundamental, poniéndose a la altura del desafío tecnológico que nos impone este aislamiento, a fin de permitir que las empresas, sindicatos y trabajadores puedan llevar a cabo con la seguridad y celeridad que las circunstancias ameritan, la tramitación de este tipo de procesos.

Siendo, como dijimos, el mecanismo de suspensiones previsto en el artículo 223 bis de la LCT, una de las pocas alternativas que la normativa de emergencia le ha dejado a las empresas, es de vital importancia que la autoridad administrativa del trabajo ponga a disposición de los interesados las pautas y herramientas que les permitan recurrir a esta figura en un marco de inmediatez, celeridad y seguridad jurídica.