Ante la situación de emergencia provocada por la difusión de la pandemia en nuestro país, mediante el Decreto 297/2020 se dispuso el "aislamiento social, preventivo y obligatorio", medida que impacta directamente sobre la actividad económica, por lo que se dictaron normas para ayudar a las empresas a sobrellevar los efectos de la emergencia y para tutelar a los trabajadores.

El Decreto 297/2020 estableció que durante la vigencia del aislamiento social, las personas debían permanecer en la residencia habitual o en la que se encontraren al momento del inicio de la medida dispuesta y que debían abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y de desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, pero podrían realizar desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos. También dispuso que durante el aislamiento social impuesto por la norma, los trabajadores del sector privado tendrían derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales, según la reglamentación que establecería el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (Decreto citado, artículos 2° y 8).

El Decreto 297/2020 exceptuó del cumplimiento del "aislamiento social, preventivo y obligatorio" y de la prohibición de circular, a las personas afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia, las que fueron indicadas en su artículo 6°. Luego de sucesivas prórrogas, la vigencia del Decreto 297/2020 y la vigencia de toda la normativa dictada respecto del aislamiento social mencionado dictada desde la entrada en vigencia del decreto mencionado, fueron prorrogadas hasta el 24 de mayo de 2020 inclusive, por el Decreto 459/2020 (B.O. 11/05/20).

Además, varias Decisiones Administrativas de la Jefatura de Gabinete de Ministros exceptuaron del aislamiento social, para determinadas zonas o jurisdicciones, distintas actividades y servicios. No obstante, las normas dispensaron a ciertos trabajadores del cumplimiento de su trabajo, con goce íntegro de remuneraciones, por razones de edad (mayores de 60 años) excepto que fueran considerados "personal esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento"; o por estar comprendidos en grupos de riesgo por sus condiciones de salud o, en el caso de las trabajadoras, por estar embarazadas. Estos trabajadores, si sus tareas habituales u otras análogas podían ser realizadas desde el lugar de aislamiento, debían convenir con el empleador las condiciones de realización de esa labor (Resolución MTE y SS 207/2020, y su prórroga por Resolución MTE y SS 296/2020).

El Decreto 459/2020 que prorrogó el aislamiento social, ratificó esa dispensa para los trabajadores y trabajadoras mayores de sesenta años de edad, embarazadas, o personas incluidas en los grupos de riesgo según fueran definidos por el Ministerio de Salud de la Nación, y aquellas cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado de niños, niñas o adolescentes, en los términos de la Resolución MTE y SS 207/2020, prorrogada por la Resolución MT 296/2020.

Las empresas dedicadas a actividades o servicios que no fueron declarados esenciales, no pudieron proseguir su actividad o parte de ella, pues solamente los trabajadores que podían realizar sus tareas a distancia continuaron trabajando. La ocupación de los otros trabajadores, cuya presencia era necesaria en el establecimiento por la índole de su tarea, resultó imposible. Esta situación configuró un caso de fuerza mayor.

El Decreto de Necesidad y Urgencia 329/2020 (B.O. 31/03/20) prohibió por el plazo de sesenta (60) días contados a partir de la publicación del decreto en el Boletín Oficial: a) los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, y b) las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o diminución de trabajo. Sin embargo, la norma exceptúa de la prohibición a las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 de bis de la Ley de contrato de trabajo (LCT) (artículos 2 y 3 del Decreto citado). La vigencia de esta normativa ha sido prorrogada mediante el DNU 487/2020 (B.O. 19/05/20) por el plazo de 60 días, contado a partir del vencimiento del plazo establecido por el DNU 329/2020.

Qué pasa si se produce un despido o una suspensión

La norma establece que los despidos y suspensiones que se dispongan en violación a la prohibición indicada, no producirán efecto alguno, "manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales" (Decreto citado, artículo 4°).

Como se refirió, el Decreto exceptúa de la prohibición a las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la LCT. Esta norma se refiere a las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral, fundadas en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación, cuando por esas causales el trabajador no realice la prestación a su cargo. La norma considera prestación no remunerativa a esas asignaciones, por las que sólo se tributará las contribuciones de obra social y del sistema nacional del seguro de salud (Fondo Solidario de Redistribución).

Nuestro sistema legal impone el trámite de un procedimiento preventivo de crisis de empresas, previamente a la comunicación de suspensiones por las causales indicadas, que afecten una cantidad de trabajadores superior a determinados porcentajes de la dotación de las empresas (Ley 24013, artículo 98). Pero es posible que se realicen acuerdos entre las empresas y los sindicatos que representen los intereses de los trabajadores que serán afectados por las suspensiones acordadas, en los que se pacten las suspensiones y esas asignaciones para preservar, en una parte, el ingreso de aquellos durante las suspensiones aplicadas.

La autoridad administrativa homologa esos acuerdos, sin perjuicio del derecho individual del personal afectado, pues considera que si bien la Ley 24013 impone la obligación de iniciar el procedimiento preventivo de crisis con carácter previo a la suspensión de personal, ante el consentimiento prestado por la entidad sindical en el acuerdo, se estima que hay un reconocimiento tácito de la situación de crisis que afecta a la empresa y con el acuerdo se logra preservar los puestos de trabajo. Sin embargo, para requerir la homologación administrativa en el marco del artículo 15 de la LCT 20744, es necesario que los trabajadores manifiesten su conformidad personal, en un acuerdo individual o pluriindividual ante la Autoridad Administrativa competente.

En consecuencia, el Decreto 329/2020 preserva la posibilidad de acordar ciertas suspensiones por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador o por fuerza mayor debidamente comprobada, cuando se negocie y convenga, mediante un acuerdo individual o colectivo que durante ellas se abonará una asignación no remunerativa, en los términos del artículo 223 bis de la LCT.

En la doctrina, una interpretación postuló que esa excepción establecida por el artículo 3° del DNU 329/2020 solo debería aplicarse a los trabajadores que realizaban teletrabajo, por la imposición del aislamiento y a los que integran los planteles de las empresas que llevan a cabo actividades esenciales, y que no debería incluirse a los trabajadores que cumplen el deber de aislamiento sin trabajar, con derecho al cobro del salario, pues gozan de una licencia extraordinaria o está suspendida su prestación por la norma, sin que sea coherente admitir que cabe suspender lo que ya está suspendido (Confalonieri (h) Juan A. "Las prohibiciones emergentes del DNU 329/20, del 31 de marzo" en T y SS, abril 2020).

No obstante la agudeza de esa interpretación, la Resolución MTE y SS 397/2020 (B.O. 30/04/20) admitió un ámbito diverso para la aplicación de esos acuerdos. Esta Resolución, que estableció un procedimiento abreviado para la homologación de tales acuerdos, dispuso que las presentaciones que efectuaren en conjunto las entidades sindicales con personería gremial y las empresas, para la aplicación de suspensiones conforme al artículo 223 bis de la LCT, que acompañen el listado del personal afectado y que se ajusten al acuerdo adjunto a la Resolución, celebrado entre la Confederación General del Trabajo (CGT) y la Unión Industrial Argentina (UIA), o que realizaren un acuerdo más beneficioso para los trabajadores, serán homologados, previo control de legalidad por la Autoridad de Aplicación (artículo 1°).

En el acuerdo, ante la situación derivada de la irrupción del COVID 19, la extensión de las medidas de aislamiento social, y su impacto en la actividad económica, se aconsejó el dictado de una norma que estableciera certidumbre respecto de las personas que no pueden prestar sus servicios habituales, disponiendo que en tal supuesto la situación será considerada como una suspensión encuadrada en el artículo 223 bis de la LCT y/o todo instituto equivalente establecido en estatutos profesionales, la Ley 22250 o convenciones colectivas de trabajo.

El acuerdo también estableció que no podrán ser incluidos en esta modalidad aquellos trabajadores que hayan establecido con su empleador las condiciones en que prestarán servicios desde el lugar de aislamiento (por ejemplo, teletrabajo) ni los trabajadores excluidos del deber de asistencia al trabajo por la dispensa contenida en la Resolución MTE y SS 207/2020 respecto de las personas con riesgo en la salud (mayores o patologías preexistentes). Si bien no lo refiere expresamente, interpretamos que la mención de las personas con riesgo en la salud comprende también a las trabajadoras embarazadas.

En consecuencia, la suspensión convenida en los términos del artículo 223 bis de la LCT abarca, según el acuerdo adjunto a la Resolución MTE y SS 397/2020, a los trabajadores que no pueden cumplir sus servicios habituales en virtud del cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio, salvo las excepciones indicadas.

El acuerdo anexado a la Resolución MTE y SS 397/2020 también incluyó pautas sobre el monto mínimo de la prestación no remunerativa que se convenga, sobre el plazo de vigencia de la suspensión y el mantenimiento de la dotación durante la vigencia la norma.

Otra cuestión se plantea respecto de los trabajadores que no están comprendidos en el convenio colectivo de trabajo aplicable o en el ámbito de la personería gremial de la entidad sindical. El artículo 223 bis de la LCT, establece la posibilidad de pactar la prestación no remunerativa que se abonará durante la suspensión mediante un acuerdo individual, homologado por la autoridad de aplicación. La Disposición 290/2020 de la Dirección Nacional del Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria y Personal de Casas Particulares (B.O. 12/05/2020) ante la situación de pandemia, y en virtud de que a los fines de la homologación administrativa en los términos del artículo 15 de la LCT, de acuerdos individuales o pluriindividuales celebrados en el marco del artículo 223 bis de la LCT se requiere que los trabajadores intervinientes manifiesten su conformidad ante la Autoridad de Aplicación, reguló el trámite referido a esa materia y las audiencias de ratificación de esos acuerdos, que se celebrarán a través de plataformas virtuales en uso y autorizadas por el Ministerio de Trabajo, y/o cualquier medio electrónico que asegure el cumplimiento de la finalidad perseguida, garantizando el debido proceso.