La Pandemia, en la que nos encontramos inmersos, fue declarada el reciente 11 de Marzo del presente año por la Organización Mundial de la Salud, ratificada por nuestro país el 12 de marzo de 2020, mediante DNU 260/20, determinando como  primera medida extrema, a los efectos de mitigar la propagación del virus letal para el ser humano, mediante el DNU 297/20 de fecha 20 de marzo, la cuarentena más larga del mundo, mediante el aislamiento social, preventivo y obligatorio, llamado ASPO, la que hoy en día continua en determinadas regiones, en virtud del reciente DNU 520/20 el que a su vez, dio nacimiento a una variación al ASPO, en virtud de la probabilidad de contagio determinada por la circulación comunitaria del virus en comprobadas zonas de la Republica Argentina, convirtiendo el ASPO en Distanciamiento Social Preventivo y Obligatorio.

Como consecuencia del ASPO, ante la crisis sanitaria profundizada por los efectos vertiginosos, para contraer el virus y/o mismos los que produce al ser contraído por el ser humano, comporta asimismo un fuerte golpe para la empresa concebida por la Ley de Contrato de Trabajo, como organización instrumental entre otros medios, los personales, siendo relevante a los efectos del normal funcionamiento de la misma –fuerza mayor-. Aunado a la interrupción del circuito de los bienes y servicios, ya sea por ausencia de autorización para funcionar, y/o mismo privados por la imposibilidad de la inmediación entre usuario/contratante/consumidor (demanda) y el productor/empresa/contratado (oferta), determinando la disminución o falta de trabajo, y/o ausencia del mismo en algunos casos.

Toda esta situación de emergencia trae aparejado una significativa disminución en la actividad económica de muchas empresas, quienes se ven ante la dificultad de afrontar sus costos, entre ellos los laborales.

Una de las principales figuras es la falta o disminución de trabajo por razones de fuerza mayor no imputable al empleador debidamente comprobadas. Claramente, el coronavirus puso a muchas actividades frente a una situación de fuerza mayor que no depende ni de la propia actividad ni de una empresa.

Es por ello que la LCT, en su art. 218 contemplo dicha posibilidad extraordinaria, mediante la figura de la suspensión sin goce de sueldo, la que exige el cumplimiento estricto de determinados requisitos, el más relevante, que la fuerza mayor y/o disminución de trabajo fuera atribuibles a causas ajenas a la gestión empresaria…en tiempos "normales".

Pero, habiéndose advertido el aluvión de desvinculaciones por una misma extraordinaria situación, en aras de preservar la paz social, acudiendo a los principios protectorios del trabajo, consagrado en la LCT, en consonancia con los compromisos internacionales asumidos por el País, desarrollaron principios –como el indubio pro operario- y derechos y garantías de protección del trabajo en todas sus formas; en efecto, el caso "Outon", la CSJN calificó al derecho de trabajar de derecho humano fundamental.

En esa dirección nuestro país se comprometió ante el concierto de las Naciones a proteger operativamente los derechos humanos. Entre estos instrumentos internacionales se encuentra el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo inc. 1° del art. 6 prevé que: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.[i]

En esta línea nace el DNU 329/20 emitido y publicado con fecha 31 de marzo de 2020, el que fue recientemente prorrogado su vigencia mediante el DNU  487/20, en los mismos términos, -en el que me explayaré más adelante-, ambos dictados en el marco de una emergencia en principio sanitaria, al disponer conforme su art. 2° "Prohíbense los despido sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de 60 días…" Siendo la medida prorrogada por otros 60 días, es decir hasta el 31 de julio de 2020.

La medida comporta la mayor restricción de las facultades empresarias dispuesta en las últimas décadas. La medida fue dictada a los efectos de la conservación de la fuente de trabajo, resguardar la seguridad de los ingresos de los trabajadores, evitar el desempleo y preservar la paz social.

Las facultades de desvincular para las empresas se encuentra restringida

Desvinculaciones prohibidas

Comportando un régimen de estabilidad propia transitorio en el empleo privado, limitando la facultad de todo empleador de realizar un acto que en principio, estaría habilitado por la ley de fondo a realizar.

 Se encuentra prohibido las desvinculaciones, a saber:

1. Los despidos sin justa causa: es decir, los despidos llamados arbitrarios,  porque obedecen a la  sola voluntad del empleador.
2. Los despidos con causa falsa o inexistente: es decir, la prohibición de aquellos despidos dispuestos sobre la base de causas inexistentes o insuficientes para justificar la ruptura del contrato, la que se determinara en instancia judicial, siendo la más frecuentes las sanciones no consentidas.
3. Los despidos por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador (conf. art. 247, L.C.T.): motivados en disminución de ingresos o ventas, es decir, los típicos despidos que se estaban produciendo como consecuencia de la pandemia y que permiten al empleador pagar el 50% de la indemnización completa por despido sin justa causa (la del art. 245, L.C.T.)
4. Las suspensiones por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo: por las que se interrumpe la prestación de servicios de los trabajadores y el pago de sueldos, originadas, también, en circunstancias extraordinarias que impiden otorgar tareas, o lo tornan gravemente económico, innecesario y carente de sentido (conf. arts. 219 y 221, L.C.T.).

 Los contratos alcanzados por la prohibición son:

• Empleados en relación de dependencia por plazo indeterminado;
• Personal en periodo de prueba (principio pro operario)

Desvinculaciones permitidas 

Modos de extinción del contrato de trabajo permitidos durante el período de la veda:

•  Despido indirecto producido por el trabajador: sigue vigente la posibilidad de que el trabajador invoque una injuria, en los términos previstos por el art. 242, L.C.T., para colocarse en situación de despido indirecto y reclamar, consecuentemente, la doble indemnización. Resulta aplicable a estos supuestos la doctrina judicial establecida por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el Fallo Plenario Nro 310, del 01/03/2006, que estableció la procedencia de la duplicación de indemnizaciones en los casos de despido indirecto.
• Despidos con justa causa legítima: por supuesto, si fuera el trabajador quien incurriera en un grave incumplimiento de sus obligaciones laborales (conf. art. 242, L.C.T., ya citado), podría ser pasible de un despido que algunos llaman "disciplinario", es decir, el despido como sanción frente a una injuria laboral.
• Extinción por mutuo acuerdo de las partes: se trata de la figura contemplada en el art. 241 de la L.C.T., y es una vía apta para extinguir el vínculo laboral que permanece abierta para aquellos empleadores que indefectiblemente se vean obligados a reducir personal. Modalidad muy utilizada para los llamados "retiros voluntarios", desvinculación negociada, contra el pago de alguna suma de dinero en concepto de gratificación por parte del empleador. En la medida en que el consentimiento del trabajador no esté viciado, y, sobretodo, si el acuerdo se celebra con la intervención de la autoridad administrativa laboral y se registran.

No producirán  efectos los despidos y suspensiones que se dispongan vigente la normativa recientemente prorrogada, por lo que, de incurrir dicho accionar, serán nulos, ineficaces, privados de efectos, habilitando al trabajador a percibir las remuneraciones por todo el periodo de suspensión.

Y para el caso de que el empleador despida, estando vigente el decreto, el trabajador despedido sin justa causa, o por fuerza mayor, podrá consentir la extinción del vinculo, en cuyo caso podrá pretender no solo la indemnización de  los arts. 232, 233 y 245 LCT, sino también la duplicación de estos rubros en los términos de la recientemente prorrogada indemnización agravada por el DNU 528/20, vigente hasta el 6 de diciembre de 2020.

De lo contrario, el trabajador, mediante una medida cautelar solicitará la declaración de invalidez del despido prohibido, y su consecuente reinstalación, aunado a los salarios caídos.

Se permiten las suspensiones contempladas en el artículo 223 bis de la LCT

Suspensiones del art. 223 bis

Como toda regla tiene su excepción, en consonancia con la conservación del empleado, permite una sola vía para atravesar la crisis. La suspensión por el art. 223 bis de la LCT. Importa una suspensión de la prestación laboral que también tiene su origen en la disminución de trabajo o en la fuerza mayor como las que prohíbe el mismo decreto, pero con una diferencia sustancial: no es una suspensión dispuesta unilateralmente por el empleador sino una suspensión concertada entre las partes del contrato de trabajo, algo así como una "suspensión por mutuo acuerdo".

En efecto, el art. 223 bis prevé un acuerdo en virtud del cual el empleador accede a pagar una suma de dinero al dependiente en compensación por la suspensión, suma que, lógicamente, ha de ser, por lo general, inferior al salario que se devengaría durante la suspensión, respetando los porcentajes "piso" conforme el gremio correspondiente a la actividad del empleador. Los que no son remuneración y, por lo tanto, no devengan cargas sociales, con la única excepción de las contribuciones destinados al sistema nacional de obras sociales (establecidas en las leyes Nro. 23.660 y 23.661).

La norma agrega, y esto es relevante, que todo esto debe ser producto de "pactos individuales o colectivos" homologados por la autoridad de aplicación. que, en el ámbito nacional es el Ministerio de Trabajo. Lo cual permite, por añadidura, al Poder Ejecutivo, controlar y vigilar estos acuerdos. Nada impide que un acuerdo de este tipo sea presentado ante la Justicia para su homologación. La falta de homologación deja abierta la posibilidad de reclamos posteriores.

Para finalizar, y a modo de recordatorio, y a los efectos de que se cumpla la finalidad buscada para las comunicaciones entre empleador-trabajador, es de suma importancia, no solo el modo de notificación, sino la recepción del mismo, rigiendo el principio recepticio de la comunicación, para que surta efectos la misma, al entrar dentro de la esfera de conocimiento del destinatario, y por ende perfeccionado el acto.

[i] Camara Federal de Resistencia "OJEDA   BENEGAS,   JULIO   RODRIGO   DEMANDADO: INSTITUTO   NACIONAL   DE   SERVICIOS   SOCIALES   PARA   JUBILADOS   Y PENSIONADOS s/INC APELACION" 4.05.2020