Fallo "Quilmes-Brahma"

Buenos Aires, 24 de agosto de 2006.AUTOS Y VISTOS:El recurso de apelación interpuesto por Cervecerí­a Argentina Isenbeck SA (Isenbeck) a fs. 492/531 contra la resolución Nº 1690 dictada por el Secretario de Coordinación técnica del Ministerio de Economí­a y Producción (en adelante SCT), en el expte. Nº 0178746/03 (fs. 446/57), cuyo traslado fue contestado a fs. 548/56vta. Por CCBA S.A. (Brahma) y por Cervecerí­a y Malterí­a Quilmas SAICA. y G. (Quilmas), yCONSIDERANDO:1. Las presentaciones actuaciones fueron iniciadas con motivo de la denuncia formulada por Isenbeck ante la Comisión Nacional de Defensa de al Competencia (CNDC o la Comisión), en los términos de los artí­culos 26 y siguientes de la ley 25.156 (LDC), contra Brahma y Quilmas, por infracción a las disposiciones de los arts. 1, 2 (incs. A, c y g) y 7 de la referida ley, y de la resolución 5/03 dictada por la Secretarí­a de la Competencia, la Desregulación y Defensa del Consumidor (SCDDC), en el expte. S01:8000099/02 "CCBA SA y Cervecerí­a y Malterí­a Quilmes SA (C.0376) s/notificación art. 8 ley 25.156".Asimismo, la denunciante solicitó una medida preventiva en los términos del art. 35 de la LDC para que Brahma y Quilmes se abstengan de realizar en lo sucesivo, en forma conjunta, cualquier acto que implique la venta, comercialización, distribución, publicidad, acciones de marketing, facturación o cobranza de los productos que elaboran, fabrican y/o distribuyen, a fin de preservar el statu quo establecido en la Resolución 5/03Para fundar su denuncia Isenbeck sostuvo que en el referido expediente la CNDC realizó un exhaustivo examen de la operación de concentración notificada por Brahma y Quilmes y de sus consecuencias para el mercado de la cerveza y de la malta en la Argentina, y elevó el dictamen 332 sobre cuya base la SCDDC dictó la Resol,. 5/03 por la que subordinó la autorización de la operación de concentración económica al cumplimiento de las condiciones indicadas en el Anexo I.En el escrito de denuncia, Isenbeck invocó, en lo sustancial, que en el dictamen de al CNDC se precisó que la operación, en los términos en que fue notificada por Brahma y Quilmes, encuadra dentro del art. 7 de la ley 25.156, pues su efecto puede ser el de restringir o distorsionar la competencia en el mercado de la cerveza y la malta a nivel nacional en perjuicio del interés económico general, motivo por el cual se decidió subordinar su aprobación al cumplimiento de una serie de condiciones. Sobre esa base, la denunciante concluyó que las condiciones impuestas por la Comisión tienen carácter suspensivo, por lo que hasta tanto no sean cumplidas, al concentración no puede ser aprobada y, como consecuencia de ello, las empresas no pueden beneficiarse con las eficiencias generadas por la concentración hasta que cumplan con los condicionamientos impuestos (vgr. Menores costos de producción, inducción a compradores, capacidad de regular volúmenes).Por último, la denunciante señaló como conductas ilí­citas de Brahma y Quilmes la comercialización de sus prodctos y la facturación conjunta de ambas empresas. En ese sentido, precisó que en los folletos acompañados a fs. 23/24 las empresas anuncian a sus clientes que un solo "preventista" está en condiciones de ofrecerles los productos de Quilmes y de Brahma, más las gaseosas, aguas minerales y jugos que comercializan, de modo que inducen al comprador a adquirir distintos productos, con lo cual violan el art. 3º inc. b, del Anexo I, de la Resol. 5/03. Agregó además que en los folletos se incluye la marca "Palermo" y no "Bieckert" con la finalidad de darle a "Palermo" el carácter de segudna marca de Brahma y hacer desaparecer la marca "Bieckert" del mercado, cuando deben transferir ambas de acuerdo con las condiciones impuestas.2. A fs. 76/84 del expediente se agregó el escrito mediante el cual Brahma y Quilmes formularon las explicaciones en los términos del art. 29 de la LDC. Las denunciadas invocaron en esa oportunidad que la operación notificada encuadra en los términos del art. 6, inc. c), de la ley 25.156, y que fue aprobada y perfeccionada previamente, con lo cual han dejado de ser competidores en el mercado cervecero argentino, por lo que cuando puedan cumplir con el proceso de desinversión –suspendido por una orden judicial- no existirá razón alguna para retrotraer la situación al momento previo al perfeccionamiento ya ocurrido. Afirmaron, asimismo, que en la Opinión Consultiva N° 62 del 29-8-2000, la CNDC se expidió en el sentido de que las partes puedan llevar a cabo una operación notificada aunque esté pendiente su aprobación, con la aclaración de que si no se aprueba se deben volver las cosas al estado anterior a la operación.También sostuvieron las denunciadas que ni de los condicionamientos establecidos en la Resol. 5/03 ni del dictamen de la Comisión surge la prohibición de perfeccionar la operación notificada, mientras que el art. 15 de la LDC dispone que las concentraciones notificadas y aprobadas no podrán ser impugnadas posteriormente en sede administrativa en base a información y documentación verificada por la autoridad de aplicación, salvo cuando la resolución se hubiese dictado en base a información falsa o incompleta proporcionada por el solicitante. Con esos argumentos, concluyeron que la operación notificada y perfeccionada no puede quedar sujeta a la revisión de Insebeck, a la vez que adujeron que el instituto de la denuncia no está p revisto para analizar el cumplimiento de las condiciones a las que se subordinó la autorización de la concentración, ni para obtener la protección de intereses propios en lugar del interés económico general.Por último, Brahma y Quilmes desconocen que las conductas denunciadas resulten ilí­citas, ya que sólo dicen hacer lo que corresponde a empresas que actúan fusionadas, en tanto que la modificación en la distribución de sus productos redunda en beneficio del competidor entrante, desde que la Resol. 5/03 persigue facilitar su acceso a todas las redes de distribución utilizadas, como asimismo preservar el valor, viabilidad económica y plena capacidad productiva de los activos a transferir (entre los que se encuentran las redes de distribución) hasta la notificación de la aprobación.3. Después de las explicaciones brindadas por las denunciadas, la CNDC resolvió denegar la medida preventiva solicitada por Isenbeck en los términos del art. 35 de la ley 25.156 (fs. 125/30).Con motivo de la queja deducida por Isenbeck ante la denegatoria del recurso que interpuso contra esa resolución, este Tribunal dictó la decisión del 21 de diciembre de 2004 (fs. 313/316), en la que declaró la nulidad de la resolución de la CNDC por carecer de mayorí­a y de fundamentación suficiente.Respecto de esta última cuestión, se precisó que la Comisión omitió decidir sobre los argumentos invocados por la denunciante que eran conducentes para la solución del caso, como ser que Brahma y Quilmes actuaban ilí­citamente al no cumplir con los condicionamientos impuestos por la SCDDC sobre la base del dictamen n° 332, en el que la CNDC aconsejó subordinar la aprobación de la concentración al cumplimiento de ciertas condiciones porque la operación, tal y como habí­a sido notificada por las interesadas, causarí­a un perjuicio a la competencia y al interés económico general.4. Con posterioridad a las resoluciones de fs. 313/16 Brahma y Quilmes actualizaron las explicaciones oportunamente brindadas (fs. 320/334), mientras que Isenbeck solicitó que la CNDC decidiera de acuerdo con lo resuelto por este Tribunal (fs. 336/37). En esas condiciones, la Comisión requirió a AC Nielsen Argentina SA –en los términos del art. 24, inc. a), de la ley 25.156- que informara cuál fue la evolución del mercado de la cerveza durante el último trimestre del año 2003 y el año 2004 (fs. 343); medida que fue respondida a fs. 405/406.Finalmente, el 13 de julio de 2005 la CNDC elevó a la SCT el dictamen 514, en el que recomienda que se acepten las explicaciones brindadas por Brahma y Quilmes, y se archiven las actuaciones conforme el art. 31 de la ley 25.156, como así­ también que se agregue copia al expte. S01:0024129/2003 "CCBA SA y Cervecerí­a y Malterí­a Quilmes SA s. incidente de desinversión (en autos principales "CCBA SA y Cervecerí­a y Malterí­a Quilmes SA ( Conc. 376)", a los fines del seguimiento y supervisión del cumplimiento de los condicionamientos establecidos en la Resolución 5/03 (fs. 423/437).5. En ese estado, el Secretario de Coordinación Técnica dictó la Resolución N° 169, en la que –de acuerdo con el dictamen de la CNDC- aceptó las explicaciones de las denunciadas y ordenó el archivo de las actuaciones.Para así­ decidir el Secretario señaló que el régimen de control de concentraciones previsto en la ley 25.156 no es un procedimiento para la investigación de conductas anticompetitivas, sino un instrumento del Estado para controlar los cambios en la estructura de los mercados, cuyo régimen no prevé la participación de terceros con facultades para oponerse a la operación, ni para intervenir en los procedimientos de desinversión cuando se subordina la autorización. Desde esa perspectiva, consideró improcedente la petición de la denunciante para que se analice la concentración económica notificada a la CNDC –a la que fue ajena- como una conducta anticompetitiva.Sin perjuicio de ello, el funcionario señaló que el art. 8 de la ley 25.156 dispone que las operaciones sujetas a la notificación obligatoria no producen efectos entre las partes ni frente a terceros hasta que se cumplan las previsiones de los artí­culos 13 y 14 de la ley, es decir, hasta haber sido aprobadas mediante resolución fundada de la autoridad administrativa o tácitamente, y agregó que los notificantes se encuentran habilitados para llevar adelante la operación de concentración, integrando sus respectivos negocios –en todo lo que no haya sido prohibido- salvo que la autoridad de aplicación disponga en forma expresa lo contrario al momento de dictar los condicionamientos. Invocó, asimismo, que hay supuestos de hecho en los que el cumplimiento de las condiciones impuesta hacen necesaria esa integración y el control de facto de la empresa adquirida.Por otro lado, con relación a la medida cautelar solicitada, el Secretario destacó que tiene carácter excepcional y que no se acompañaron elementos de convicción suficientes para su dictado. En particular, precisó que las probanzas agregadas únicamente permiten afirmar que las empresas denunciadas han comunicado a sus clientes el cambio producido en su cadena de distribución y la inclusión de distintos productos en un solo listado, accionar que resulta lí­cito de acuerdo con la LDC, habida cuenta de que no es por sí­ mismo un supuesto de "venta atada" o de "venta en paquete", figuras que en determinadas condiciones pueden resultar violatorias del art. 1 de la ley 25.156, en la medida en que pudieran ocasionar perjuicio al interés económico general.6. Contra esa decisión apela Isenbeck. Invoca la recurrente que tiene legitimación a tal efecto, pues la resolución dictada por el Secretario, en la medida que deja allanado el camino a las denunciadas para ejercer una estrategia comercial que la propia CNDC calificó como violatoria del art. 7 de la LDC, perjudica insanablemente el interés económico general y conculca sus derechos como uno de los participantes del mercado de la cerveza.Esgrime la apelante que la autoridad de aplicación decidió subordinar la autorización de la operación precisamente porque, en los términos en que fue notificada, encuadraba en el art. 7 de la ley 25.156. A partir de ello concluye que las condiciones fijadas en el Anexo I de la Resol. 5/03 tienen carácter suspensivo, como lo precisó la CNDC en el dictamen 332 (pto. 386), en cuanto señaló que "las condiciones de competencia se verí­an afectadas si la operación fuera aprobada en los términos en que fue notificada" y que "es posible preservar las condiciones de competencia subordinando la operación a una serie de desinversiones y compromisos que deberán cumplir las partes". En ese orden de ideas, agrega que la Resol. 5/03 no aprobó la operación sino que subordinó su futura aprobación al previo cumplimiento de los condicionamientos, por lo que una vez cumplidos la SDC deberá dictar una nueva resolución aprobando la concentración de Brahma y Quilmes. Sostiene que esa interpretación resulta acorde con el art. 8 de la ley 25.156, norma en la que se dispone que la operación sólo producirá efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los arts. 13 y 14.Manifiesta la denunciante que Brahma y Quilmes, no obstante los términos de la Resol. 5/03, mediante actos conjuntos –como ser la comercialización, distribución y facturación de sus productos- comenzaron a concentrarse sin haber cumplido con las condiciones a la que se subordinó la concentración, como si ya hubiese sido aprobada. En especial, señala que de los folletos agregados al expediente –en los cuales se anuncia la concentración de la oferta del portfolio de productos- se infiere la intención de las denunciadas de inducir a sus clientes a la compra de otros productos, lo cual fue expresamente prohibido en el art. 3, inc. b, del Anexo I, de la Resol. 5/03, como así­ también que en ellos se incluye la marca "Palermo" y no "Bieckert", con lo que pretenden darle a "Palermo" el carácter de segunda marca de Brahma y hacer desaparecer a "Bieckert" del mercado, cuando deben transferir ambas marcas.Por otro lado, la apelante esgrima que la CNDC debió expedirse en el mismo sentido que en el dictamen 395/04, en el cual dispuso que la operación "Bimbo-Fargo" –en la que las partes se comprometieron a mantener todos los negocios separados hasta que se aprobara al comprador y el contrato de venta del negocio a desinvertir- no tendrá efecto entre las partes ni frente a terceros hasta que no se cumplan las condiciones suspensivas impuestas.En lo que respecta a los fundamentos de la Resol. 169, Insebeck se agravia por cuanto la CNDC en el punto 63 de su dictamen expresó que con la Resol. 5/03 las denunciadas quedaron habilitadas para integrar sus negocios debiendo observar exclusivamente los condicionamientos, lo cual resulta contrario al art. 8 de la LDC y a las conclusiones del dictamen 332 (puntos 417 y 418) y de la Resol. 5/03 en la que la aprobación de la operación se subordinó al cumplimiento de ciertos condicionamientos. Sobre esa base, sostiene la recurrente que las condiciones tienen carácter suspensivo.También se agravia la denunciante porque en la resolución apelada se afirma que procura revisar una operación de concentración económica a la que ha sido ajena, cuando de ningún modo pretende retrotraer el proceso de concentración sino sólo ejercer su derecho as denunciar cualquier acto o conducta que infrinja disposiciones de la LDC y afecte su derecho de competir libremente en el mercado de la cerveza, además del interés económico general.Afirma Isenbeck que Brahma y Quilmes, en el caso de que se permita que continúen actuando conjuntamente, podrán fijar precios, manejar volumen de los bienes producidos, inducir a sus clientes a comprar otros productos distintos de la cerveza, intentar obtener ganancias monopólicas, dividir mercados, eficientizar la comercialización en provecho propio, proteger o incrementar sus posiciones en el mercado excluyéndola como competidora, en violación a lo establecido en el art. 2, inc. a), de la ley 25.156, y que una vez comenzada la concentración será casi imposible retrotraer la situación.Respecto de la distinción que la autoridad de aplicación efectuó con relación al procedimiento previsto para las concentraciones económicas y para la denuncia de conductas, la apelante señala que las empresas inmersas en concentraciones económicas deben ser sancionadas cuando violan disposiciones de la LDC y afectan real o potencialmente el interés económico general.En último término, Isenbeck se agravia por cuanto en la resolución apelada se indicó que no existen elementos suficientes para el dictado de la medida cautelar solicitada y, asimismo, de que la CNDC se haya limitado a analizar si las denunciadas incurrieron en la práctica de "venta atada o en paquete", cuando ellas mismas admitieron que comercializan sus productos en forma conjunta y que actúan fusionadas –sin cumplir con las condiciones impuestas en la Resol. 5/03-, en tanto que de los folletos agregados a las actuaciones surge la intención de inducir a sus clientes a la compra de otros productos y de hacer desaparecer del mercado la marca "Bieckert", cuando es uno de los activos que deben transferir.7. En los términos en que ha quedado planteada la cuestión –que se integra con los argumentos de las denunciadas en su escrito de contestación de agravios- corresponde decidir si Isenbeck tiene legitimación suficiente para formular la denuncia y obtener la medida cautelar pretendida.Este Tribunal, en la causa 9628/02 ("CASA Isenbeck s. apel. Resol. CNDC", resolución del 29-10-2002), confirmó la decisión de la Comisión desestimatoria del pedido de Isenbeck para intervenir como parte coadyuvante en las actuaciones correspondientes a la operación de concentración económica notificada por Brahma y Quilmes. Asimismo, esta Sala también desestimó la queja deducida por Isenbeck ante la denegatoria del recurso directo que interpuso contra la Resol. 5/03 en la que se dispuso subordinar la operación al cumplimiento de ciertas condiciones (ver causa 1029/03 del 24-5-2004).No obstante ello, la situación que ahora se examina es distinta a la que se presentaba en aquellas oportunidades, por lo que la solución no debe necesariamente ser la misma. En efecto, en estas actuaciones Isenbeck no pretende ser parte durante el trámite de notificación previsto en los arts. 8 y siguientes de la ley 25.156, en el cual ya se dictó la resolución prevista en el art. 13 de esa ley (Resol. 5/03), ni tampoco intenta cuestionar esa resolución a través del recurso directo del contemplado en el art. 52 de la LDC (cuestiones que se decidieron en las causas 9628/02 y 1029/03 citadas), sino que la denuncia y el pedido de la medida cautelar tienen relación con el supuesto incumplimiento de la Resol. 5/03 y con conductas en que habrí­an incurrido las empresas luego de esa resolución.En esas circunstancias, no se puede desconocer la legitimación de Isenbeck como competidor en el mercado involucrado (ver ptos. 165/170 del dictamen 332) para denunciar el incumplimiento de la Resol. 5/03, habida cuenta de que en ese dictamen –que la integra- la CNDC concluyó que la operación de concentración económica, tal como fue notificada, encuadra en el art. 7 de la ley 25.156, por cuanto su efecto puede ser restringir o distorsionar la competencia en el mercado de la cerveza y la malta a nivel nacional en perjuicio del interés económico general, razón por la cual recomendó subordinar la autorización al cumplimiento de ciertas condiciones. Es decir, en el sub examine se advierte un perjuicio –potencial- de la denunciante y del interés económico general.Desde esa perspectiva, es oportuno recordar que el art. 7 de la LDC prohí­be las concentraciones económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general. Y en este caso la potencialidad del perjuicio que prevé la norma –al igual que en el caso de las conductas prohibidas (art. 1)- ya ha sido reconocida por la CNDC en el dictamen 332, habida cuenta de que señaló que las condiciones de competencia se verí­an afectadas negativamente si la operación fuera aprobada en los términos en que fue notificada, por lo que para su preservación era necesario subordinar la operación a una serie de "desinversiones" y compromisos que deberán cumplir las empresas (pto. 386).En consecuencia, ante la actuación conjunta de ambas empresas sin que se hubieran cumplido aún las condiciones a las que se subordinó la autorización de la operación –circunstancia que no fue desconocida por las denunciadas y que surge prima facie de los elementos incorporados en este estado liminar del proceso- no cabe desconocer la legitimación de Isenbeck para denunciar el incumplimiento de la Resol. 5/03, pues sólo es pertinente exigir la acreditación de la potencialidad de un perjuicio, referido a un peligro concreto razonablemente determinable en cada caso particular –circunstancia que surge del dictamen 332-, con lo cual se descarta la mera invocación de una posibilidad lógica y abstracta de la lesión (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 316:2561, "A. Gas SA c. AGIP ARGENTINA SA"; la doctrina de ese precedente es aplicable al caso pues la ley prevé la potencialidad del perjuicio tanto para el control de estructuras como de conductas).No se debe olvidar que el denominado control de estructuras, implementado en la ley 25.156 como un mecanismo de notificación y autorización previa o inmediata de las operaciones de concentración para complementar el control de conductas, se funda en la mayor efectividad y simplicidad que tiene evitar la adquisición de poder de mercado por las empresas respecto de su control posterior (ver esta Sala, causa 1029/03 citada), por lo que no cabe desconocer la legitimación de Isenbeck para denunciar el incumplimiento de la resolución que subordinó la aprobación de la operación, habida cuenta de que está acreditada la potencialidad del perjuicio que se ha querido prevenir con la subordinación.Aún más clara es la legitimación de Isenbeck para denunciar supuestas conductas incurridas por las empresas en violación de las normas previstas por la ley 25.156, pues la resolución que hubiese adoptado la autoridad de aplicación respecto de la concentración económica de ningún modo podrí­a impedir el ejercicio del derecho que le confiere la LDC (art. 26), en el caso de que existiese un comportamiento susceptible de ocasionar un perjuicio propio además de afectar el interés económico general en los términos del art. 1 de ese texto legal.8. Efectuada esta aclaración sobre la legitimación de Isenbeck para formular la denuncia, como también acerca de la distinción efectuada en la Resol. 169 respecto de los regí­menes de control de estructuras y de conductas previstos en la ley 25.156, corresponde examinar los agravios relacionados con la desestimación de la denuncia y de la medida cautelar solicitada.En primer lugar, es conveniente precisar que la concentración económica notificada por Brahma y Quilmes no fue autorizada (art. 13, inc. a, ley 25.156) –más allá de que las partes invoquen que ya está perfeccionada (fs. 78 y 329)-, sino que fue subordinada al cumplimiento de una serie de condiciones impuestas en el Anexo I de la Resol. 5/03 (art. 13, inc. b). Además de que ello resulta claramente del art. 1 de la referida resolución, varias disposiciones del Anexo I confirman que aún resta aprobar la operación (ver arts. 3, inc. a, 4 y 6). La presente aclaración es necesaria pues si bien en el escrito de contestación de agravios las denunciadas parecieran coincidir con esta conclusión (apart. 6.A., a fs. 553), en oportunidad de formular las explicaciones en los términos del art. 29 de la LDC sostuvieron que "la operación ya ha sido autorizada" (fs. 78).Por otro lado, cabe ponderar que la apelante cuestiona la Resol. 169/05 en cuanto se dispuso que, en materia de concentraciones, salvo que la autoridad de aplicación disponga expresamente lo contrario al momento de dictar los condicionamientos respectivos, las partes notificantes se encuentran habilitadas para llevar adelante la operación de concentración, integrando sus respectivos negocios en todo lo que no haya sido expresamente prohibido.Sobre este aspecto sustancial de la cuestión a resolver le asiste razón a la recurrente, habida cuenta de que la decisión del Secretario prescinde de la normativa aplicable, de la Resol. 5/03 y de las concretas circunstancias del caso.La primera fuente de exégesis de la ley es su letra, por lo que no es admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de ésta (Corte Suprema, Fallos 311: 1042, 316:2561, 319:353, 321:1434, 323:1625, 324:2885 y 325:830). Por lo tanto, las leyes se deben interpretar conforme al sentido propio de las palabras, sin violentar su significado especí­fico, máxime cuando aquél concuerda con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurí­dico vigente, pues los términos empleados en la norma no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, limitar o corregir los conceptos (Fallos 315:1256, 316:2732, 318:595 y 326:1778).En esa lí­nea de pensamiento, cabe señalar que el art. 8 de la ley 25.156 dispone que "Los actos (de concentración económica previstos en el art. 6) sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artí­culos 13 y 14 de la presente ley, según corresponda" (el subrayado y la frase entre paréntesis no están en el original). A su vez, el art. 13 establece, en lo pertinente, que en los casos sometidos a la notificación prevista en ese capí­tulo de la ley se deberá decidir: a) autorizar la operación; b) subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que se establezcan, c) denegar la autorización.Consecuentemente con esa norma, en la Resol. 5/03 se decidió subordinar la autorización de la operación de concentración económica al cumplimiento de las condiciones impuestas en el Anexo I (art. 1°).En ese contexto normativo, se debe colegiar que las condiciones a las que se subordinó la autorización tienen carácter suspensivo, como sostiene la apelante, pues de acuerdo con las disposiciones indicadas el acto de concentración no tiene efectos entre las partes o con relación a terceros hasta que se cumplan las condiciones impuestas. La inclusión del término "subordinar" en la norma del art. 13, inc. b, de la ley 25.156, es determinante para la interpretación precedente, desde que tiene por significado el de sujetar una cosa a la dependencia de otra, es decir, hacer depender una cosa de otra, lo cual demuestra que el sentido con el que se utiliza ese término es el de "supeditar", o sea, condicionar una cosa al cumplimiento de otra (ver Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Madrid 1992; Diccionario del Español Actual, Aguilar lexicografí­a).De acuerdo con los principios generales del derecho, una condición es suspensiva cuando queda supeditada la adquisición del derecho a la realización del hecho previsto, a diferencia de al resolutoria que deja en suspenso no la adquisición sino la extinción de un derecho ya adquirido (cfr. Llambí­as, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, T. II, Edit. Perrot, octava edición, pág. 365). En sí­ntesis, la diferencia sustancial entre ambas especies radica, precisamente, en los efectos jurí­dicos del hecho condicional (Belluscio-Zannoni, Código Civil Comentado, T. 2, Edit. Astrea, 1993). (Si bien estas definiciones corresponden al derecho civil resultan aplicables como conceptos generales del derecho a los fines de la interpretación de las normas aplicables).Es cierto que el Código Civil prevé que mientras la condición suspensiva no se verifique el acreedor puede proceder a todos los actos conservatorios necesarios y permitidos por la ley para la garantí­a de sus intereses y de sus derechos (art. 546), pero esa disposición –cuya aplicación no está expresamente prevista por la ley 25.156 y que es propia de las obligaciones del derecho civil- no puede ser sustraí­da del ámbito del derecho de defensa de la competencia, en el cual el interés jurí­dico protegido excede el mero interés particular; es decir, que las relaciones privadas se encuentran fuertemente condicionadas por un interés público como es el que concierne al interés económico general. Sin perjuicio de ello, se puede apreciar que en el derecho privado el acto sujeto a una condición suspensiva pendiente sólo produce efectos provisionales conservatorios y permitidos por la ley.9. Por lo demás, en el sub examine, se debe valorar que en el dictamen 332 y en la Resol. 5/03 se dieron razones para calificar a la operación notificada como una de aquéllas prohibidas en el art. 7 de la ley, o sea que contiene la posibilidad de restringir o distorsionar la competencia en el mercado analizado, de modo que puede resultar perjudicado el interés económico general. En ese sentido, se indicó expresamente que "las condiciones de competencia se verí­an afectadas negativamente si la operación fuera aprobada en los términos en que fue notificada", como así­ también que "es posible preservar las condiciones de competencia subordinando la operación a una serie de desinversiones y compromisos que deberán cumplir las partes" (vgr. puntos 215/218, 292, 362, 365, 371, 375, 381, 384/386).También hay que ponderar que desde el dictado de la Resol. 5/03 transcurrieron más de tres años, plazo que excede ampliamente el fijado en el Anexo I para el cumplimiento de las condiciones a las que se subordinó la operación. Si bien es cierto que esa situación, derivada de una medida judicial dictada a pedido de un tercero en otra causa (la que actualmente habrí­a quedado sin efecto, de acuerdo con lo manifestado por Brahma en la causa 16.571/04 en trámite ante esta Sala), ha sido ajena a las empresas notificantes, no por ello se puede dejar de valorar a los fines que se examinan, habida cuenta de que no cabe descartar a priori que la mayor extensión de tiempo –al que hay que añadir el plazo que resta para cumplir con el indicado en la Resol. 5/03-, durante el cual se autoriza a las empresas a actuar integrando sus negocios concentradamente sin cumplir con la totalidad de los condiciones impuestas, sea susceptible de provocar un perjuicio al interés económico general, por cuanto ese efecto potencial fue reconocido, como se dijo, por la propia autoridad de aplicación.En este orden de ideas corresponde enfatizar en que el bien protegido por la ley 25.156, y contemplado tanto en el dictamen 332 como en la Resol. 5/03, es –en definitiva- el interés económico general por lo que la mera circunstancia de que la prolongación del tiempo fijado para el cumplimiento de las condiciones a las que se subordinó la concentración económica se deba a un hecho ajeno a las empresas, no es razón suficiente para permitir, con prescindencia de ese interés, que las notificantes integren su negocios sin mayor precisión o limitación por parte de la autoridad de aplicación. Por ello, en la resolución apelada se debió haber valorado si la integración de las empresas mientras se cumplen las condiciones impuestas es susceptible de ocasionar el perjuicio que se intentó evitar con la subordinación de la operación.Estas consideraciones demuestran que, en el caso concreto, no se puede concluir como principio que, debido a la falta de disposición expresa en contrario al momento en que se subordinó la operación, las notificantes están habilitadas para llevar adelante la operación integrando sus respectivos negocios en todo o que no se hubiese prohibido, habida cuenta de que ello importa prescindir de la normativa aplicable (arts. 8 y 13, inc. b, ley 25.156), de los propios términos de la Resol. 5/03 y de las especiales circusntacias fácticas precisadas.En consecuencia, para decidir en los términos de la Resol. 169, el Secretario debió haber dado fundamentos suficientes en el sentido de que la integración de los negocios de las denunciadas –como si ya estuviese aprobada la operación- es necesaria en este caso para el cumplimiento de alguna de las condiciones impuestas (no como una afirmación dogmática sin referencia concreta a qué condiciones y a cuáles actos se refiere como necesarios), como así­ también que –atento el tiempo transcurrido- la concentración no es susceptible de producir los efectos perjudiciales de los que se dio cuenta al decidir la subordinación.10. Las denunciadas sostienen en su escrito de contestación que de los propios términos del Anexo I de la Resol. 5/03 y de su contexto normativo resulta claro que era eficaz desde el momento de su dictado, por lo que podí­a ser ejecutada a partir de esa fecha (ver Apart. 6.A, a fs. 533vta.).Para fundar esa posición invocan el art. 6 del Anexo I en cuanto dispone que las partes deberán mantener una contabilidad separada respecto de los activos a transferir desde la fecha de la resolución hasta la notificación de la aprobación. Agregan que de esa disposición se infiere que salvo respecto de los bienes que deben transferir de acuerdo con el Anexo I, pueden llevar una contabilidad unificada y, consecuentemente, materializar la concentración.Contrariamente a lo que entienden las denunciadas, los fundamentos expuestos en los considerandos anteriores no permiten deducir que la invocada disposición las autorizó a materializar la concentración antes de cumplir con la totalidad de las condiciones impuestas. De acuerdo con las normas vigentes y los términos generales de la Resol. 5/03, el condicionamiento previsto en particular en el art. 6 del Anexo I no puede tener el alcance pretendido por Brahma y Quilmes.A pesar de que esa disposición no autoriza, por su falta de claridad, a concluir que las denunciadas están habilitadas a llevar una contabilidad conjunta respecto de los restantes activos, cualquier concesión interpretativa que se hiciera al respecto sólo podrí­a comprender al modo de llevar la contabilidad y no a los demás aspectos que hacen a la concentración económica. En todo caso, se trata de una cuestión que la autoridad de aplicación deberá determinar con arreglo a lo que se dispone en el siguiente considerando.11. Los fundamentos precedentemente expuestos resultan suficientes para revocar la Resol. 169 en cuanto dispuso el archivo de la denuncia y, consecuentemente, la desestimación de la medida cautelar solicitada en los términos del art. 35 de la LDC, con relación al incumplimiento de la Resol. 5/03 derivado de la integración de los negocios de las denunciadas con anterioridad al cumplimiento de las condiciones impuestas en el Anexo I de esa resolución.Es oportuno recordar que la propia naturaleza de las medidas cautelares determina que no sea exigible para su dictado un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, desde que el juicio de verdad en esta materia se opone a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que la de atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos 306:2060).En esa inteligencia, cabe concluir que existe la verosimilitud del derecho invocado por la denunciante para disponer una medida cautelar que garantice el status quo derivado de la Resol. 5/03, pues dado sus propios términos y el tiempo transcurrido desde su dictado, no se puede descartar que la autorización y el tiempo transcurrido desde su dictado, no se puede descartar que la autorización para que las notificantes integren sus negocios como si ya se hubiese aprobada la concentración –antes de cumplidos la totalidad de los condicionamientos- pueda tener por efecto restringir la competencia, pudiendo afectar el interés económico general, efecto éste que, precisamente, se intenta impedir con el control de estructuras (art. 7 LDC).Por lo demás, los arts. 8, 13 y 14 de la ley 25.156 corroboran la existencia del presupuesto apuntado y, asimismo, el peligro en la demora ante una conducta potencialmente lesiva, no sólo del interés económico general, sino también del cabal cumplimiento de un acto de autoridad nacional (Resol. 5/03 y doctrina de Fallos 319:1476, 321:695, 324:1225 y 325:2347, entre otros).Es que frente a la falta de una clara lí­nea divisoria entre aquellos actos que pueden ser llevados a cabo por Brahma y Quilmes í­nterin el cumplimiento de los requisitos impuestos por la Resol. 5/03, y aquellos otros que, por el contrario, pueden comprometer el interés económico general, se impone que la autoridad de aplicación con conocimiento técnico en la materia circunscriba en forma precisa aquellos actos que dichas empresas podrí­an llevar a cabo en forma conjunta hasta que la operación sea autorizada, máxime cuando en la Resol. 169 se invocó que para el cumplimiento de algunas condiciones puede resultar necesaria la integración del negocio.En consecuencia, la autoridad de aplicación deberá dictar una medida cautelar en los términos del art. 35 de la ley 25.156 y de la presente decisión, en la que se precise –con suficiente fundamentación- el alcance con el cual las notificantes de la operación pueden actuar hasta tanto se cumpla con la totalidad de las condiciones a las que se subordinó la concentración. Para ello se deberá valorar especialmente la finalidad de la Resol. 5/03, es decir, evitar que la concentración pueda afectar negativamente las condiciones de competencia en el mercado involucrado con perjuicio al interés económico general.Asimismo, de acuerdo con los fundamentos expuestos para revocar la Resol. 169 de la SCT, las denunciadas deberán suspender la ejecución de los actos denunciados, como así­ también abstenerse en el futuro de realizar en forma conjunta cualquier acto relacionado con la venta, comercialización, distribución, publicidad, marketing, facturación y cobranza de los productos que elaboran, fabrican y/o distribuyen, como si la operación ya hubiese sido autorizada, hasta tanto la autoridad de aplicación dicte la medida dispuesta en el párrafo anterior.12. En lo que respecta a la denuncia relacionada con las conductas precisadas en el escrito de inicio (facturación conjunta, inducción de compra de otros productos distintos a las cervezas que fabrican o comercializan, intención de hacer desaparecer del mercado la marca "Bieckert"), los agravios de la recurrente no contienen una crí­tica concreta y razonada de la decisión apelada, pues no se demuestra de qué forma esas conductas, por sí­ mismas, afectan negativamente las condiciones de competencia en los términos del art. 1 de la ley 25.156, como se concluyó en el dictamen 514 de la CNDC y en la Resol. 169 de la SCT.Más allá de que las conductas denunciadas demuestran, como se precisó anteriormente, la integración de los negocios de Quilmes y Brahma en ciertos aspectos, no se explica cuál es el efecto que esas conductas puedan tener sobre el mercado involucrado y el interés económico general.En efecto, los folletos agregados a fs. 23/24 son una comunicación de Quilmes a sus clientes sobre la decisión de concentrar su oferta de portfolio de productos, en la que se precisa que "bajo el nuevo esquema de distribución (...) serán ofrecidos todos los productos de las primera marcas de Pepsi y Brahma a través de su preventista; y las primeras marcas de Quilmes y Gatorade a través de otro preventista", la cual permitirá a los clientes utilizar mejor el tiempo al canalizar todos los pedidos en dos vendedores.Ello así­, los folletos acompañados no importan –como principio- más que una simple comunicación respecto del modo en que Quilmes y Brahma ofrecerán sus productos, por lo que a falta de otro elemento de convicción no puede concluirse de ello que estén sujetando la venta de un bien a la adquisición de otro (art. 2, inc. i, de la ley 25.156), ni tampoco que fuercen o induzcan a sus clientes a comprar, conjuntamente con las cervezas que fabrican o comercializan, otros productos que, directa o indirectamente, produzcan y/o comercialicen, lo cual fue prohibido en la Resol. 5/03 (Anexo I, art. 3, inc. b).Finalmente, tampoco se advierte con los elementos incorporados, en este estado del procedimiento, la intención de las denunciadas de hacer desaparecer del mercado a la marca "Bieckert" –activo a transferir, cuyo valor las partes deben preservar hasta la aprobación de la operación, de acuerdo con el Anexo I de la Resol. 5/03 (art. 1, inc. a, y art. 4)-, como sostiene la recurrente, pues si bien es cierto que en uno de los folletos no se incluye a esa marca (fs. 23), sí­ se lo hace en el otro (fs. 24). En consecuencia, esa circunstancia –de la que no hacen mérito las recurrentes- cuanto mucho podrí­a reflejar una distinta polí­tica de comercialización de acuerdo a las diferentes regiones en las que se venden los productos de Brahma y Quilmes (el primer folleto corresponde a la localidad de Quilmes, Pcia. de Buenos Aires, mientras que el segundo a la Ciudad de Rosario), lo cual por sí­ solo tampoco importa el denunciado incumplimiento.Por ello, SE RESUELVE: 1. Revocar la Resol. 169 de la SCT en cuanto dispuso el archivo de la denuncia y la desestimación de la medida cautelar solicitada por Isenbeck en los términos del art. 35 de la LDC, con relación al incumplimiento de la Resol. 5/03 derivado de la integración de los negocios de las denunciadas con anterioridad al cumplimiento de las condiciones impuestas en el Anexo I de esa resolución (consid. 11, primer párrafo); 2. Ordenar que la autoridad de aplicación dicte una medida cautelar en los términos del art. 35 de la LDC y de la presente decisión, en la que se precise –con suficiente fundamentación- el alcance con el cual las denunciadas pueden actuar hasta tanto se cumpla con la totalidad de las condiciones a las que se subordinó la concentración (consid. 11, último párrafo); 3. Disponer que las denunciadas suspendan la ejecución de los actos denunciados, como así­ también se abstengan en el futuro de realizar en forma conjunta cualquire acto relacionado con la venta, comercialización, distribución, publicidad, marketing, facturación y cobranza de los productos que elaboran, fabrican y/o distribuyen, como si la operación ya hubiese sido autorizada, hasta tanto la autoridad de aplicación dicte la medida ordenada precedentemente (consid. 11, último párrafo); 4. Confirmar la Resol. 169 en cuanto a las restantes cuestiones que fueron motivo de agravios (consid. 12).Teniendo en cuenta la novedad y complejidad de las cuestiones examinadas, como así­ también la forma en que se decide, las costas derivadas del recurso directo deducido se distribuyen en el orden causado.Regí­strese, notifí­quese a las partes con habilitación de dí­a y devuélvase a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia mediante oficio de estilo. GUILLERMO ALBERTO ANTELO.