El problema con la moneda extranjera resulta autóctono debido a la eterna desconfianza de los argentinos en el peso, pues lleva décadas en un segundo plano a la hora de ahorrar. Dicho padecimiento se agrava aún más frente a un escenario de inflación e incertidumbre.

Resulta menester analizar los conceptos a tener en cuenta respecto de las obligaciones contraídas en moneda extranjera, en virtud del conflicto interpretativo originado por la reforma del Código Civil y Comercial, la depreciación monetaria y las restricciones cambiarias dispuestas por el Gobierno Nacional.

El Proyecto Original de la Comisión Redactora, en su Art. 765, establecía: "Si (...) se hubiera estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero". Se mantenía así el sistema vigente, estatuido desde marzo de 1991 por el Art. 11 de la Ley 23.928 (con la excepción de lo dispuesto por Ley 25.561 y demás normas integrantes del plexo de emergencia económica, las que otorgaron un tratamiento especial a las deudas en moneda extranjera contraídas con anterioridad al 06/01/2002). Conforme este proyecto, las deudas debían honrarse en la moneda en que fueron estipuladas.

El Poder Ejecutivo Nacional propuso, y obtuvo, la modificación del segundo párrafo del Art.765, estableciendo que cuando la moneda estipulada no sea de curso legal, "la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas".

Esta categoría que menciona la norma no existe en el C.C.C.N., por lo que su inclusión revela una defectuosa técnica legislativa. La categoría más asimilable es la de "obligaciones de género" (Arts. 762/763).

Continúa luego el Art. 765 estableciendo que "...el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal".

 El artículo siguiente 766, establece: "El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada". Frente a este escenario, la controversia doctrinal gira en torno a varios interrogantes:

¿Existe contradicción entre las normas contenidas en los Arts. 765 y 766 del Código Civil y Comercial de la Nación?

El contraste entre el Art. 765 C.C.C.N. y el 766 del mismo cuerpo legal ha dado lugar a este cuestionamiento por parte de la doctrina.

Ante la imposibilidad de adquirir dólares legalmente, muchos deudores buscan liberarse entregando pesos

Posturas

Así, autores de la talla del Dr. Alberto J. Bueres, han comentado respecto del Art. 765 que "...consigna que el deudor, en el caso en que se hubiese pactado entregar moneda que no sea de curso legal, puede eximirse dando el equivalente en moneda de curso legal, lo que se contradice con el artículo siguiente, que obliga al deudor a entregar la cantidad de la especie designada"  .

Una primera postura entenderá que, en efecto, existe una contradicción manifiesta entre los dos artículos, pues resulta irreconciliable afirmar que "...el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal" para, inmediatamente luego, establecer que "...El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada".

La contradicción tendría su raíz en la defectuosa técnica legislativa empleada al momento de introducir el Poder Ejecutivo Nacional los cambios sobre el Art. 765 originalmente concebido en el anteproyecto de la Comisión Redactora.

El postulado opuesto que presentan las dos normas no encontraría, bajo esta óptica, solución alguna dentro de la literalidad del ordenamiento: Los casos concretos en los que se presenten conflictos deberán entonces resolverse mediante la integración.

Bajo otro punto de vista, en el que se enrola el Danino,  se afirmara que la contradicción es meramente aparente. Siguiendo esta línea de pensamiento, el Art. 766 al afirmar que "...El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada", no hace otra cosa que establecer una norma general, aplicable a todos aquellos casos en los cuales una disposición especial no establezca otra solución diferente.

El Art. 765, resulta ser precisamente la solución prevista por el legislador para una hipótesis puntual: La obligación de dar moneda extranjera. En este supuesto particular, "...el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal" Así, el Art. 765 no sería otra cosa que una excepción a la regla general contenida en el Art. 766 C.C.C.N.

Interrogantes

La disposición contenida en el Art. 765 C.C.C.N., la cual habilita al deudor a liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal: ¿Representa una norma de orden público, o meramente supletoria?

Un segundo interrogante que divide a la Doctrina es si la facultad concedida al deudor por el Art. 765 C.C.C.N. resulta o no renunciable. Esto es, si se trata de una norma imperativa, indisponible para los particulares por encontrarse comprometido el orden público, o bien si por el contrario resultaría ser una disposición meramente supletoria, la cual cobraría vigor sólo en casos en los que las partes nada han convenido al respecto.

Creemos que la respuesta que se impone es la negativa y los motivos son diversos:

En primer lugar, los principios de autonomía de la voluntad y pacta sunt servanda consagrados en los Arts.958 y 959 del C.C.C.N., así como en la ausencia de otras disposiciones en el código de las cuales se pueda colegir la vertebración de alguna suerte de régimen imperativo relativa a la forma en que los particulares cancelan sus obligaciones.

Así, se ha dicho que «...A la luz de este panorama, queda claro que la norma residual del Art. 765 no resulta de orden público, pues si ése hubiera sido el objetivo de política monetaria, mal podría haber adoptado el mismo legislador... un criterio diverso para con las obligaciones en moneda extranjera pactadas en los diferentes contratos nominados... dado que el artículo 765 no resulta una norma imperativa, no habría inconvenientes en que las partes, en uso de la autonomía de la voluntad... pacten... que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.

En segundo lugar, porque el art. 766 establece que "el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada" con lo que debe interpretarse que no fue un descuido en cómo fue hecha su modificación, lleva a la conclusión de que si las partes derogan el art. 765, el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.

En tercer lugar, porque de considerarse que es una cláusula favor de la parte más débil, el Código Civil y Comercial tiene los mecanismos para corregir situaciones de abuso en los contratos con cláusulas predispuestas.

En cuarto lugar, porque en los préstamos bancarios, el prestatario debe devolver a la entidad financiera el capital y los intereses en la moneda de la misma especie entregada, conforme a lo pactado (art. 1408, Código Civil y Comercial).

En quinto lugar, porque el art. 1527 al tratar acerca del contrato de mutuo establece que el mutuario debe los intereses compensatorios, que se deben pagar en la misma moneda prestada.

En sexto lugar, por tanto las partes pueden pactar expresamente el pago en moneda extranjera y la renuncia a la opción, con lo cual quedará claro que el pago deberá hacerse en la especie designada.

Por todos estos argumentos, sostenemos que el art. 765 del Código Civil y Comercial no es una norma de orden público. En consecuencia, mantiene su campo de actuación solo ante el silencio de las partes contractuales; o bien ante la expresa renuncia de la opción allí contenida.

Las partes podrán pactar la moneda y el modo en que se debe cancelar la obligación

Verdadero valor

Teniendo en cuenta lo antedicho, no cabe duda alguna, la posibilidad que tiene la parte deudora de reemplazar su obligación de dar moneda extranjera, por la de dar moneda de curso legal. Ello  siempre y cuando, la conversión sea calculada a un tipo de cambio que refleje verdaderamente el valor de la moneda extranjera pactada voluntariamente al contraer la obligación, y permita al acreedor mantener el poder adquisitivo de su crédito.

Ante el supuesto que el acreedor se niegue a aceptar el pago de la parte deudora, por tratarse de pesos argentinos, este deudor para liberarse deberá acudir al pago por consignación. En pos de demostrar su intención de de cumplimiento como así también la buena fe exigida por el Artículo 961 del Código Civil y Comercial de la Nación.

A continuación se expondrá el análisis normativo que da sustento a la conclusión arribada:

En primer lugar el  "Articulo 13. -Renuncia. Está prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba."

Surge de dicho artículo, que si bien los efectos de la ley pueden ser renunciados en cada caso en caso particular, la vocación general de la ley es la de obligatoriedad, siendo necesaria para la estructuración del ordenamiento jurídico, de lo contrario se vería afectada la vigencia del principio de obligatoriedad y se posibilitaría la imposición de estatutos personales diferenciados, violando la regla igualitaria asentada básicamente en el art. 16 de la Constitución Nacional.

Asimismo la obligatoriedad constituye un principio de orden público el que dispone que todos los habitantes gocen de los beneficios que las leyes les acuerdan 

Por otra parte,  el "Articulo 263.- Silencio como manifestación de la voluntad. El silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes".

Debe entenderse que a la hora de renunciar a un derecho en una norma, la misma debe formularse de manera expresa, contrariamente a lo que surge del conocido adagio "el que calla otorga", en derecho el silencio no significa ni aceptación ni rechazo; es un hecho neutro (salvo contadas excepciones) que puede prestarse a equívocos.

No obstante, la norma es clara cuando dispone que la intención de renunciar no se presume por lo que, en caso de incertidumbre, se estará por la perdurabilidad del derecho. A su vez, la normativa también resulta categórica en cuanto a que la interpretación de los actos que permiten inducirla es restrictiva.

Por último, "Articulo 948.- Prueba. La voluntad de renunciar no se presume y la interpretación de los actos que permiten inducirla es restrictiva."

En caso de que hubiere una duda respecto de si hubo un acto abdicativo, debe estarse por su ausencia. A su vez, debe aplicarse un alcance restrictivo en caso de vacilación sobre la extensión de las facultades renunciadas. 

A modo de conclusión, la posibilidad de pactar en dólares como moneda esencial del contrato es perfectamente válida desde el punto de vista del sistema vigente. Sin embargo, los problemas se presentan por los vaivenes de la economía agravados por la pandemia. También sobre la posibilidad o no que tiene el deudor de liberarse pagando en pesos.

En principio, consideramos que siendo el art. 765 meramente dispositivo, las partes pueden renunciar a la facultad de conversión. Sin embargo, este pacto es revisable si se trata de un contrato de consumo, pues evidentemente se trasladan los riesgos del negocio a la parte débil de la contratación o si por causas extraordinarias e imprevisibles no es posible pagar en la moneda pactada, o si se produce una onerosidad sobreviniente.

En tal supuesto somos de la opinión que sí se puede liberar el deudor entregando pesos. Lo propio ocurre aun en los negocios paritarios cuando la prestación se torna excesivamente onerosa por las circunstancias extraordinarias presentes. La duda que se presenta es establecer el valor en pesos de la prestación. Fijarlo al valor de la moneda en el mercado oficial de cambios implicaría en general mutar la persona del beneficiario (acreedor) y trasladarlo al supuesto perjudicado (deudor). Tal situación se morigera si al valor del dólar oficial se le agrega el impuesto solidario y el 35% de adelanto del impuesto a las ganancias.

De todos modos, para tener una real visión de la economía del negocio hay que considerar el objeto prestacional del acreedor y cómo se vio alterada la base del negocio. Es por ello que se debe revisar el contrato. Lo ideal es que sean las partes las que recompongan el sinalagma funcional. Pero si no se pueden poner de acuerdo, la judicatura deberá cumplir la misión de integrar el contrato.