A través del DNU 413/2021 publicado este lunes en el Boletín Oficial, el Poder Ejecutivo Nacional prorrogó la prohibición de los despidos y suspensiones hasta el próximo 31 de diciembre, en el marco de la emergencia pública en materia sanitaria declarada por la Ley 27.541.

Al igual que los decretos de necesidad y urgencia anteriores, el Gobierno señaló que "los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto no producirán efecto alguno y se mantendrán vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales".

En sus fundamentos de la norma se reseña que la Organización Internacional del Trabajo (OIT) alude a "la necesidad" de que, en el contexto de la pandemia de coronavirus, "los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor".

Y en tal sentido recordó la importancia de tener presente la Recomendación 166 de la OIT, que subraya "que todas las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o los trabajadores interesados".

Esta nueva prórroga genera preocupación entre los asesores de empresas porque creen que una norma transitoria que a fin de año tendrá una "transitoriedad" de casi dos años desde su sanción, generará un efecto contrario a su finalización y advierten que puede llegar a ser declarada inconstitucional en los tribunales.

Asimismo, destacan que las empresas comenzaron a buscar alternativas, como la finalización del vínculo laboral por mutuo acuerdo realizado ante escribanos, para sortear este escollo legal.

Las empresas comenzaron a buscar alternativas para sortear los escollos del DNU

Las otras posturas

En tanto, los defensores de la prórroga del decreto destacan que no se trata de una emergencia económica producto de las administraciones y gobiernos que no gestionaban correctamente sino de una virus con alcance mundial que pone en riesgo la salud de gran parte de la población, por lo que los especialistas consideran que deberá ser analizado de otra manera.

Para los abogados laboralistas, es razonable pensar que el decreto de necesidad y urgencia sea constitucionalmente válido, pues se trata de la implementación de medios razonables y proporcionados buscando fines legítimos (el cuidado de los puestos laborales), en tiempos excepcionales de crisis.

Pero entre los especialistas está ganando lugar una postura intermedia, que -si bien defendían la constitucionalidad del DNU 329/2020- consideran que las sucesivas ampliaciones no cumplen con el recaudo de la "transitoriedad", en modo razonable.

Así las cosas, señalan que la transitoriedad de la prohibición, al disponerla por sesenta días lucía razonable por tratarse de una emergencia nunca antes vivida por nuestra sociedad, la ecuación entre el medio elegido con el fin perseguido hacía que se mitigara el cercenamiento de derechos reconocidos constitucionalmente.

Y consideran que esta nueva extensión en el tiempo por más de ocho meses, rompería el delicado equilibrio que corresponde mantener entre los derechos de raigambre constitucional, por cuanto atenta contra la facultad de contratar, organizar y dirigir de los empleadores, viola la garantía de la libertad de comercio e industria y el derecho de propiedad (art. 14, 14 bis, 17, 28 C.N.).

Desde el estudio Grispo & Asociados, la abogada Nancy García destaca que se trata de una restricción, impuesta al empleador, al derecho a la libertad de contratar, la cual continúa extendiéndose irrazonablemente, y nos hace pensar sobre su constitucionalidad.

"Este tipo de DNU viola la garantía de la libertad de comercio e industria y el derecho de propiedad establecidos en los artículos 14, 14 bis, 17 y 28 de la Constitución Nacional", agrega.

Para la especialista del estudio Grispo, "pareciera que no se ha tenido en cuenta que, la eterna cuarentena o actualmente las llamadas "restricciones" que impone el gobierno, a raíz de la pandemia, afecta no solo al trabajador, sino también al empleador, por lo cual todas las medidas a tomar deberían considerar dicha ecuación".

Por otra parte, consideró que "la prohibición de despedir genera una gran incertidumbre que lo que más motiva a los empleadores es a generar despidos masivos, una vez levantada la restricción. Más se prohíbe una acción o se restringe la libertad de hacer algo, más crece la clandestinidad o el deseo de perpetrarlo, máxime si el fundamento que da origen a la prohibición deja de ser claro".

En ese mismo sentido se expresaron desde el estudio Adrogué, Marques, Zabala & Asociados, quienes señalaron que "la doctrina tradicional de la CSJN (a partir del fallo "De Luca") criticó la constitucionalidad de normas que restringen la facultad de despedir".

"En consecuencia, los tribunales podrían cuestionar esta prohibición. Esta posibilidad ya se planteó desde el inicio de la normativa. Pero está claro que en la medida que la misma se prolongue en las sucesivas prórrogas, en particular cuando el mismo gobierno establece a través de distintas manifestaciones, decretos y resoluciones, un cambio de condiciones respecto de la situación inicial que originó la excepcionalidad y transitoriedad de la medida, y que además esa prohibición se siga prolongando en el tiempo desnaturalizando la transitoriedad y excepcionalidad que podrían sostener temporalmente la constitucionalidad de la prerrogativa, la idea y la posibilidad que un Tribunal, siguiendo la doctrina de la CSJN, pueda determinar que la prohibición esta fuera del marco normativo de nuestra Constitución, se hace mucho más sostenible aún", concluyeron.

La Corte Suprema, hace años, señaló que el concepto de emergencia "abarca un hecho cuyo ámbito de aplicación temporal difiere según las circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata de una situación extraordinaria, que gravita sobre el orden económico social, con su carga de perturbación acumulada en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, originada en un estado de necesidad al que hay que ponerle fin... -ello- autoriza al Estado a restringir el ejercicio normal de algunos derechos patrimoniales tutelados por la Constitución Nacional".

El Gobierno prorrogó la suspensión de despidos hasta fin de años. Para las empresas, es "irrazonable"

Qué hacen las empresas

Especialistas consultados por iProfesional señalan que durante los últimos meses, aumentaron las consultas de empleadores sobre la factibilidad de llevar adelante desvinculaciones por "mutuo acuerdo" ante escribano público. Esto se vio reforzado tras una sentencia de la Corte Suprema que le dio "seguridad jurídica" a esta figura.

"Ante la desesperación del sector empresario por la estrepitosa caída de la facturación e ingresos y en el apriete de verse obligados a continuar abonando los sueldos, recurren a esta opción. El articulo 241 LCT, permite llevar adelante extinciones del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes, no requieren homologación, bastando su concreción mediante escritura pública", agrega García.

"Como última medida extrema, pero no por ello menos eficaz, es la del empleador que, imposibilitado de despedir por fuerza mayor y/o por falta o disminución de trabajo que no le es imputable no puede reducir razonablemente su costo operativo y termina en "Default", solicitando su propia quiebra", destaca la especialista del estudio Grispo.