La cesión de deudas concursales es una costumbre arraigada en la práctica concursal, en la cual muchas veces las mayorías constituidas corresponden no a los acreedores convocados y verificados, sino a la de terceros advenidos al concurso por medio de un contrato de cesión de créditos.

La ley de Concursos y Quiebras N° 24.522, en su artículo 45, no hace una referencia taxativa a todos los acreedores cesionarios, sino que tan sólo menciona la exclusión del cómputo de la mayoría a los créditos del cónyuge y parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, y los cesionarios de éstos dentro del año anterior a la presentación de verificación. 

Doctrinariamente, se han suscitado bastantes cuestionamientos y posturas con respecto al artículo 45 de la ley debido a que, la primera de ellas, se escuda en el carácter taxativo de la interpretación, mientras que la segunda mantiene que el mismo es meramente enunciativo.

Los distintos artículos que tratan el tema, hacen referencia a cuestiones como, por ejemplo, que la validez de un contrato es total entre las partes, pero en forma alguna puede perjudicar a terceros, la cual constituye una norma universal que impediría que ese cesionario pueda imponer quitas y esperas a otros acreedores.

Tal como consignamos al inicio del presente, es una práctica habitual en el proceso concursal que las propuestas de acuerdos sean aprobados por mayorías que se constituyen no solo con acreedores convocados y verificados, sino por terceros que los suceden por medio de una cesión de créditos.

Básicamente, un tercero paga (o acuerda) y se subroga en los derechos y acciones de un acreedor concursal cuyo crédito ya se encuentra verificado para luego confirmar las mayorías de personas y de capital requeridas por la ley N° 24.522. La subrogación se encuentra estipulada en el artículo 914 y ss. del Código Civil y Comercial de la Nación, la cual señala que ésta puede ser legal o convencional.

La primera de éstas, está reglada en el artículo 915 del Código Civil y Comercial, estableciendo que tiene lugar a favor:

• Del que paga una deuda a la que estaba obligado con otros, o por otros;
• Del tercero, interesado o no, que paga con asentimiento del deudor o en su ignorancia;
• Del tercero interesado que paga aún con la oposición del deudor;
• Del heredero con responsabilidad limitada que paga con fondos propios una deuda de causante.

En cambio, la subrogación convencional se efectiviza cuando el acreedor recibe el pago y le transmite, a quien le pagó, todos los derechos y acciones que poseía sobre la deuda.

Está establecido como condición que, para que la propuesta de acuerdo que está dirigida a los quirografarios se apruebe, debe haber una doble mayoría tanto de acreedores como de créditos. Es dable destacar que, en los concursos, el derecho de voto se atribuye en la persona del acreedor y no del crédito que ostenta.

Esto refiere que si un acreedor posee varios créditos exigibles, dispone de un solo voto, y no uno por cada crédito. Básicamente, el cesionario que ostente varios créditos únicamente podría votar una única vez y no tantas veces como cantidad de créditos posea.

¿Se pueden ceder los créditos verificados en los Concursos Preventivos?

Para lograr esta mayoría, sucede que el acreedor votante no es un acreedor originario sino que quien lo hace ha adquirido su crédito por un contrato de cesión o pagando de forma subrogada, lo que en muchas ocasiones resulta en que es el propio deudor quien termina votando su propuesta.

Por cuestiones como la descripta es que las cesiones de créditos concursales poseen un velo de duda y hasta de probable abuso en el derecho por parte del concursado, quien podría efectivizar una estrategia que apunte a imponer acuerdos predatorios al resto de los acreedores.

La interpretación de la norma es plausible de consideraciones tales como que cabría precisar la existencia de acreedores de los cuales podría presumirse que inclinen su voto hacia una complacencia favorable de voto. Estos cabrían en el artículo 45 de la ley N° 24.522.  

Conforme a las normas vigentes en la Argentina, no hay alguna que establezca contundentemente la prohibición, restricción o imposibilidad de todos los supuestos que existen sobre el voto.

La cuestión que versa sobre el sufragio es de gran importancia ya que el mismo es de vital importancia para conseguir los mismos y configurar mayorías necesarias para la aprobación de propuestas.

El fallo "GANINO, ANTONIO s/ QUIEBRA", del año 2016, es vehemente con respecto a las posturas que hay en esta temática al explayar, en su considerando segundo de la resolución de primera instancia, que: "No puede admitirse que un tercero no interesado sin la conformidad expresa del acreedor y mediante un pago parcial de la deuda por el monto verificado, pueda quedar subrogado en los derechos, acciones y garantías que éste tenía y por lo mismo ejercer el derecho de voto, "dado que ello importaría reconocer un supuesto de pérdida de un derecho patrimonial meramente suspendido que no se encuentra previsto legalmente y violentaría el derecho de propiedad". 

La magistrada afirma que la subrogación en el "ius votandi" vulnera los derechos del acreedor, debido a que "cercena su derecho a voto con una propuesta que le es desfavorable a sus intereses".-

Asimismo, en el punto IV) del fallo, los magistrados especifican que "en aras de la transparencia de la formación de la voluntad colectiva concordataria, el resguardo y protección del derecho de las minorías, debe excluirse el derecho de voto de esos terceros no interesados, que pagaron lo que no debían para incorporarse al concurso y prestar su conformidad a sabiendas de que aún cuando hipotéticamente se cumpla el concordato tendrán una pérdida patrimonial, sin un interés jurídico tutelable -cuanto menos debidamente explicitado-, por lo que esta exclusión es consecuencia del ejercicio abusivo y disfuncional del derecho que evidencia esa conducta, que debe encausarse a efectos de no desnaturalizar el recto sentido del voto.-".

La postura de los magistrados en la primera instancia es clara en cuanto a la negativa respecto a la sustitución procesal de los acreedores cedidos, razón por la cual los actores apelaron dicho fallo.

En su expresión de agravios argumentaron que al negarse a los acreedores subrogados la posibilidad de votar la propuesta se prejuzgó y se presumió su mala fe. Asimismo, indicaron que la enunciación que hace el art. 45 LCQ sobre los supuestos de exclusión del cómputo de las mayorías legales es taxativa y que allí no se encuentran comprendidos los terceros que hayan quedado subrogados en acreencias verificadas a favor de otras personas, como indicamos iniciado el presente. 

A su vez, indicaron que si el ordenamiento concursal invita a negociar con cada acreedor en forma individual al punto de ir acompañando paulatinamente las conformidades suficientes hasta alcanzar las mayorías, podría cambiarse la frase "negociación con cada acreedor de manera individual" por "subrogarse en cada acreedor de manera individual" y no habría ningún tipo de diferencia.

Asimismo, también remarcaron que la propuesta fue equitativa y justa, indistintamente a si se cedieron los créditos o no. Esto porque, además, los nuevos acreedores representaban un poco más del 3% del capital quirografario, lo que claramente no forma una situación que se presente en contra del "aras de la transparencia de la formación de la voluntad colectiva concordataria".

Manteniendo su postura, remarcaron que los cesionarios de los créditos no sustituyeron procesalmente a los acreedores originales para realizar ningún tipo de maniobra que "cercene su derecho a voto con una propuesta que le es desfavorable a sus intereses"

Quien emitió opinión también en estos autos fue el Ministerio Público Fiscal, quién expresó la confirmación de la resolución impugnada. Hay que remarcar que, estando a favor o no de lo sostenido por la Sra. Fiscal General, es interesante la opinión jurídica que explaya.

La Sra. Fiscal General, expresó que las mayorías obtenidas por los deudores en el concurso de referencia eran "ficticias", toda vez que no fueron conformadas por los acreedores originarios de la concursada, sino que se obtuvieron mediante pagos por subrogación con el objetivo de conseguir los votos necesarios para imponer el acuerdo a los restantes acreedores. 

Ahondando su voto, destacó que sobre un total de trece acreedores originarios que verificaron sus créditos, solo tres prestaron conformidad con la propuesta y que tres de las conformidades necesarias para alcanzar las mayorías legales fueron otorgadas por terceros ajenos al proceso concursal que desinteresaron a los acreedores pagando parte de sus créditos.

En su opinión, las mayorías fueron obtenidas mediante pagos por subrogación con el objetivo de conseguir los votos necesarios para imponer el acuerdo a los restantes acreedores del deudor, razón por la cual los acreedores subrogantes deben ser excluidos de la base de cálculo respectiva, ya que se aprecia en el expediente que "fueron acreedores complacientes que obraron en beneficio del deudor", teniendo "un interés distinto a los intereses de los acreedores originarios de los deudores".

En ese mismo orden de ideas, remarcó que tres personas físicas habían decidido desinteresar parcialmente a los acreedores aceptando someterse a los términos del acuerdo que implicará que, probablemente, no recuperen la inversión efectuada con el agravante de la posibilidad de que el deudor vaya a la quiebra.

Concluye su voto la Sra. Fiscal General aduciendo que el concursado perturbó el principio de la pars conditio creditorum, ya que los acreedores originarios percibirán el 100% de sus créditos mientras que los nuevos acreedores recibirán menos del 40% del crédito ofrecido inicialmente.

Desde su perspectiva, esto demuestra una maniobra que tiende a alterar las mayorías legales, como así también desconocer los derechos que las minorías poseen en este tipo de procesos.

Conforme lo remarcado, la Cámara comienza el tratamiento de la controversia señalando la eficacia de los pagos realizados en el trámite concursal a los fines de que se tenga a los nuevos acreedores por subrogados en los derechos y acciones resultantes de los créditos verificados.

A su vez, refiere que el tercero interesado es aquel quien, no siendo deudor, puede sufrir un menoscabo en un derecho propio si no se paga la deuda, en el cual resulta irrelevante la oposición del deudor y del acreedor. Así, si el pago fuera realizado por un tercero no interesado, como carece de jus solvendi, se requiere como regla el consentimiento del acreedor.

Es importante recalcar que la normativa concursal se funda en principios de orden público, los cuales intentan proteger los derechos e intereses de aquellos afectados por la situación particular de cesación de pagos en que incurre el deudor y, conforme a esto, ordena el ejercicio de las pretensiones contra éste y su satisfacción mediante un procedimiento obligatorio para todos los acreedores, de carácter colectivo y universal, que incumba a la totalidad del patrimonio del deudor, que resulta en garantía de satisfacción de sus créditos. 

Estos últimos deberán insinuarse en condiciones igualitarias de reconocimiento ante el juez de la causa y su pago ha de concretarse respetando la situación especial o particular según las disposiciones legales preestablecidas, lo que encuentra sustento en la normativa básica del ordenamiento jurídico que protege el derecho de propiedad y de igualdad del conjunto de los involucrados en el proceso universal -pars conditio creditorum-

En la práctica comúnmente sucede que, luego de la apertura del concurso preventivo y después de la sentencia de verificación del art. 36 LCQ, se da uso de ciertos institutos del derecho común como el pago por subrogación, cesión de créditos, y demás, en los cuales pueden verse perjudicados los titulares de los créditos.

Se sucede modificándose los acreedores que forman parte de la verificación de créditos con respecto a aquéllos que efectivamente expresarán su conformidad para el acuerdo. 

En este sentido, no puede desatenderse que el pago de un tercero con subrogación o la cesión de créditos y derecho concursales podrían llegar a utilizarse eventualmente de manera abusiva o fraudulenta por el deudor para liberarse de un acreedor incómodo para lograr las mayorías o, incluso, por parte de acreedores para conseguir una posición dominante frente al acuerdo, lo que la doctrina ha denominado "compra de votos".

De lograrse la comprobación de esta situación concursal, eliminaría la validez del negocio por su ilicitud causal, teniendo en cuenta que los arts. 279, 958 y 1004 del C.C.C.N. remarcan, respectivamente, que la causa es ilícita cuando es contraria a las leyes, la moral o al orden público; que la libertad de contratación es limitado por los impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres; y que no pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes o son contrarios a la moral, al orden público o lesivos de los derechos ajenos, entre otros.

Explicitado todo esto, podríamos concluir que, para determinar si la sustitución procesal del acreedor cedido en el concurso preventivo es conforme a derecho, es necesario estudiar cada caso específico y analizar el interés subyacente que las partes persiguen en concreto y cuyo carácter (que puede ser tanto lícito como ilícito) se transmite. 

La "ilicitud de causa" comprende entonces los supuestos en que el acto se lleva a cabo con el fin de eludir una norma imperativa o lesionar intereses ajenos, por lo que tal anomalía acarreará fatalmente su "invalidez" o "inexistencia".