La Corte Suprema de Justicia confirmó una decisión de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal y ordenó al Ejecutivo a que reglamente el artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo que garantiza el derecho al descanso diario de toda trabajadora por lactancia.

La decisión, que revocó la sentencia de primera instancia, fundada en el dictamen del fiscal Ramiro Cuesta, hizo lugar a la acción de amparo presentada por Juan Bautista Etcheverry, Ximena Liggerini y la ONG "Centro Latinoamericano de Derechos Humanos".

Los solicitantes, en su condición de trabajadores con hijos en edad de concurrir a guarderías cuyos lugares de trabajo no cuentan con ellas, junto con la ONG "Centro Latinoamericano de Derechos Humanos", iniciaron un amparo para solicitar que se reglamente el artículo 179 de la ley 20.744 de Contrato de Trabajo en cuanto establece que "(e)n los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan".

Precisaron que hay una omisión del Poder Ejecutivo del deber de reglamentar el artículo citado, invocando el principio de obligatoriedad del ejercicio de la competencia (artículo 3 Ley Nacional de Procedimientos Administrativos) atribuida por el artículo 99, inciso 2, de la Constitución Nacional, y del llamado a reglamentar expreso que –sostuvieron- le realiza el legislador en la norma de marras, al referir a las condiciones "que determine la reglamentación". Asimismo, manifestaron que la omisión citada lesiona de manera actual, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, los derechos de los actores.

El juez de primera instancia rechazó la acción por considerar que no se encontraban acreditadas las condiciones de urgencia necesarias para la procedencia del amparo que, por su naturaleza, es expedita y rápida.

Tras la apelación de los demandantes, la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal condenó al Poder Ejecutivo Nacional a reglamentar, en el plazo de noventa días hábiles, el mencionado artículo.

Para la cámara se configuró una omisión reglamentaria durante un tiempo prolongado, cuya ilegitimidad es manifiesta porque importa anular la operatividad de un derecho legalmente reconocido que protege intereses consagrados en instrumentos internacionales de jerarquía constitucional.

Y agregó que el hecho de que los demandantes puedan solicitar el reintegro de gastos de guardería o sala maternal previsto en el artículo 103 bis, inciso f, de la LCT no impide el progreso de la acción porque dicha previsión ha sido establecida para los casos en que los empleadores no se encuentren obligados a contar con guarderías o salas maternales por no superar el número mínimo de trabajadores que determinara la reglamentación.

Que, contra esa decisión, el Estado Nacional – a través del Ministerio de Trabajo- interpuso un recurso para cuestionar que se admitiera la acción de amparo pues sostiene que ese tribunal ─en una errada lectura del artículo 43 de la Constitución Nacional─ violó su derecho de defensa.

A su entender, le asistía razón al juez de primera instancia cuando sostuvo que "el tiempo transcurrido entre el dictado de la ley y la interposición de la acción ─más de cuarenta años─ impediría tener por acreditada la urgencia que requeriría esta vía" y que la solución no se producirá inmediatamente porque la organización de espacios de cuidado conlleva tiempo.

Además, remarcó que el amparo no es la única vía idónea para satisfacer el derecho pues podrían optar por el reembolso de gastos de guardería que prevé el artículo 103 bis inciso f de la LCT. En segundo lugar, sostuvo que el hecho de que la cámara ordenara al Poder Ejecutivo reglamentar un artículo de la LCT viola la división de poderes.

Aunque el empleador pueda compensar el gasto de guardería, para la Corte, el artículo 179 de la LCT debe ser reglamentado

El fallo de la Corte Suprema

La Corte Suprema, en el voto predominante, indicó que "a falta de reglamentación del Poder Ejecutivo conduce en la práctica… a privar de efectos jurídicos a la disposición y, por ende, relega el cumplimiento de la obligación de los empleadores e impide el ejercicio de un derecho concreto de los trabajadores de acceder a un servicio de apoyo en sus tareas de cuidado familiar".

"Se configura entonces, en los términos de la doctrina de esta Corte, una omisión de autoridad pública frente a un claro mandato legislativo que exige la reglamentación y que ha sido desoído por un tiempo irrazonable, en franca violación del deber establecido en el artículo 99, inciso 2, de la Constitución Nacional", agregó el voto de Carlos Rosenkrantz y Elena Highton de Nolasco.

Luego señalaron que "no obsta a dicha conclusión lo dispuesto en el artículo 103 bis, inciso f, de la ley 20.744".

Esta norma dispone que cuentan como beneficios sociales "los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis (6) años de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones".

Para los jueces, el artículo 103 bis no es incompatible con el artículo 179 y no suple la omisión de reglamentar dicho artículo.

"Tampoco suple la omisión la existencia de convenciones colectivas de trabajo que contemplan, bajo diversas modalidades, la disponibilidad de estos servicios en las empresas", agregaron.

Y añadieron que "al tratarse de un derecho derivado de la propia ley de contrato de trabajo no puede quedar condicionado al ejercicio de la autonomía colectiva".

"En definitiva, frente a la injustificable omisión de reglamentar una ley que expresamente impone el deber de reglamentar, ordenaron al Poder Ejecutivo que subsane esa omisión en un plazo razonable", concluyeron.

Por su parte, el voto de Lorenzetti y Maqueda, así como el de Rosatti, plantea la cuestión preliminar de si la Corte puede entender, a través de la acción de amparo, acerca de las omisiones reglamentarias del Ejecutivo, sin que ello interfiera en la división de poderes.

Los empresarios encendieron la señal de alerta luego de que se conociera un fallo que obliga al Poder Ejecutivo a reglamentar este artículo.En este contexto, las Pymes temen no poder afrontar el gasto ni contar con capacidad edilicia para cumplir con este requisito.

En la actualidad, existen numerosos convenios colectivos que establecen el pago de una suma no remunerativa como beneficio social que compensa hasta un determinado tope el costo para dar cobertura a los niños hasta los cinco años de edad.

Además, algunas empresas lo ofrecen como beneficio para retener o captar empleados.

Para que sea reintegrable, y evite dolores de cabeza al empleador, la asalariada deberá obtener un comprobante conforme los requerimientos de la AFIP, dado que si así no fuera, el mismo no podría ser considerado como "no retributivo", y pasaría a ser parte integrativa de la remuneración.

Desde el estudio Adrogué, Marques, Zabala & Asociados explican que "la norma en su momento era abierta, para que una pensada y ordenada reglamentación diera respuestas a este tipo de cuestiones".

Pero destacan que ningún organismo estatal se preocupó por buscar la forma adecuada de implementar las pautas y condiciones para brindar esta asistencia de cuidado de los menores.

 "El espíritu de la norma es que el empleador disponga de salas maternales adecuadas (no dice expresamente que debe ser en el mismo lugar de trabajo) con lo cual una hipótesis de trabajo es  que cumpliría  dicha obligación, habilitando lugares específicos en su predio o contratando espacios que brinden dicha contención en modo adecuado, ya sea en el mismo ámbito físico y/o en las cercanías del establecimiento y obviamente, en ambos caso con el personal adecuado y especializado", explican desde el citado estudio.

La letra de la reglamentación

La reglamentación debería contemplar los supuestos en que las empresas no cuenten con un lugar físico para que se prevea la posibilidad de contratar establecimientos que brinden el servicio de cuidado de niños en la cercanía de la empresa o establecimiento donde presten tareas los trabajadores.

Sobre el miedo a las posibles sanciones que puedan llegar a concretarse, explican que "hasta que no exista una reglamentación concreta que así lo disponga el Ministerio de Trabajo no puede sancionar por la inexistencia de las salas maternales" porque esta obligación no resulta exigible por el momento.

"Aún cuando se pretenda interpretar que la misma es exigible, su incumplimiento no podría generar sanciones pecuniarias de Policía del Trabajo, por tratarse de cuestiones interpretativas ajenas a la competencia de los organismos de contralor", remarcaron desde Adrogué, Marques, Zabala & Asociados.

Posteriormente a su reglamentación, el Ministerio de Trabajo podrá inspeccionar y en caso de constatarse dicho incumplimiento,  proceder a aplicar las sanciones que oportunamente se determinen.