La sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal rechazó un recurso de la firma WhatsApp contra la resolución de la Secretaría de Comercio Interior que le ordenó a Facebook suspender la actualización de la política de privacidad de la aplicación de mensajería.

La Secretaría de Comercio también les prohibió "intercambiar los datos, metadatos y todo otro tipo de información proporcionados por los usuarios de WhatsApp Messenger y/o recopilados automáticamente por Whatsapp LLC, con otras empresas y/o plataformas controladas por Meta Plataforms INC., incluso en los casos de usuarios que hubieran aceptado la actualización".

Hace apenas algunas semanas, la Secretaría de Comercio Interior prorrogó la prohibición hasta que concluya "la investigación en curso", iniciada en mayo del año pasado, por presunto "abuso de posición dominante".

Para así decidir, la Secretaría estimó que Whatsapp y la compañía Facebook -en la actualidad Meta- incurrirían en "una situación de abuso de posición dominante" y destacó los "potenciales problemas de competencia con relación a la recopilación y al intercambio excesivo e irrazonable de datos", teniendo en cuenta que "hay evidencia empírica de que la demanda a nivel mundial de la aplicación WhatsApp Messenger, con más de dos mil millones de usuarios, supera ampliamente a plataformas tales como la de Telegram".

La empresa fue multada y apeló la sanción.

La Justicia confirmó la multa impuesta por la Secretaría de Comercio a Whatsapp

Los fundamentos de la Cámara contra la nueva política de privacidad de WhatsApp

Los camaristas explicaron que Facebook Argentina S.R.L. no puede eludir las mandas impuestas alegando que la Secretaría de Comercio carece de facultades para ello, por lo que debe cumplir las resoluciones que la tengan como sujeto pasivo.

"Acoger una interpretación contraria constituiría un obstáculo para garantizar la efectividad de los derechos tutelados por la Constitución Nacional en lo relativo al régimen de defensa de la competencia, amparado en el art. 42 de la Ley", añadieron.

"El objetivo del régimen argentino sobre defensa de la competencia es la tutela del interés económico general, el correcto funcionamiento de los mercados y el beneficio de la comunidad. Por lo tanto, la interpretación de la Ley 27.442 debe realizarse del modo que mejor contribuya a la consecución de esos fines, que cuentan con expreso respaldo constitucional", agregaron.

Para mantener la cautelar impuesta en sede administrativa, además de acreditar prima facie la existencia de la conducta que se investiga, ésta debe implicar una violación actual o potencial del interés económico general.

La SCI se ha referido puntualmente a la inminente modificación de las "Condiciones" y de la "Política de Privacidad" del servicio de WhatsApp, lo que implicaría un intercambio de información y de datos que podría llegar a impresionar como excesivo e irrazonable.

"Esto, a su vez, podría producir -a través de conductas exclusorias de competidores y explotativas de usuarios- una afectación al interés económico general. Ello, teniendo en consideración los indicios con los que se cuenta hasta el momento con relación a la posición dominante que tiene la empresa en el mercado de las redes sociales, de mensajería instantánea y de publicidad on line", indicaron los jueces.

Luego señalaron que, para la imposición de una medida preliminar, como no resulta necesario que la calificación y encuadre jurídico de la/s conducta/s que se investiga/n sea efectuado con cabal precisión al tiempo de adoptarla.

En efecto, en el régimen de defensa de la competencia una medida preventiva en sentido estricto, sólo será aquella que procede y precede ante acciones u omisiones no consumadas -no actuales- pero que se presentan como una amenaza para la competencia.

No se trata del análisis de un temperamento sancionador, en el que sí podría exigirse un grado de mayor precisión respecto a los comportamientos que podrían considerarse infracciones, enfatizaron.

En cuanto a las manifestaciones formuladas en torno a que la Resolución 491/21 parte de supuestos fácticos erróneos, corresponde señalar que, pese a lo esgrimido por la recurrente, existe una amenaza de que la puesta en marcha de las nuevas "Condiciones" y de la "Política de Privacidad" de WhatsApp conlleven, como ya se refirió, a un comportamiento que puede resultar lesivo de la competencia.

En efecto, una serie de declaraciones realizadas por la quejosa anunciaban la inminencia de la referida acción, que de llevarse a cabo, incluye puntos referidos exclusivamente a la forma en que se recolecta y utiliza una excesiva e irrazonable cantidad de datos personales de los usuarios a través del servicio de WhatsApp.

Si bien alega la empresa que ha informado públicamente que la "actualización no amplía ni ampliará la capacidad de WhatsApp LLC. para compartir datos con empresas del grupo Facebook", lo cierto es que en la lectura de las nuevas "Condiciones", el Tribunal detecta la posibilidad de cesión y transferencia de la información de los usuarios a cualquiera de las afiliadas, entidades sucesoras o incluso nuevos propietarios.

La nueva actualización de las bases y condiciones de Whatsapp, para la Justicia, podría ser anticompetitiva 

Amplia base de datos de la empresa

WhatsApp como empresa integrada a Facebook, también, recibiría información de las empresas de Facebook y la compartiría con ellas con el objeto de "proporcionar integraciones que (…) permiten conectar [la] experiencia de WhatsApp con los otros productos de las empresas de Facebook (…) y para mejorar [la] experiencia con la publicidad y productos de todos los productos de las empresas de Facebook".

Más todavía, en la "Política de Privacidad" al detallar qué hace WhatsApp con los datos de los usuarios, agrega que, en caso de las funcionalidades opcionales, si el usuario las elige, la compañía recopilará información adicional para proporcionar esas funcionalidades. Hasta las empresas pueden utilizar la información que reciben para, entre otras cosas, promocionar los servicios y ofertas lo que incluye mostrar publicidad y ofertas relevantes.

Entonces, la aplicación de WhatsApp comenzaría a compartir los datos de sus usuarios con Facebook para ofrecer mejores integraciones en los productos de las empresas de la compañía.

En resumidas cuentas, en las condiciones descriptas y en el estado actual del procedimiento, el Tribunal consideró que las modificaciones introducidas podrían importar, en los hechos, ampliar la información compartida entre Facebook y WhatsApp mediante una integración forzada de datos. Con esto podría conformarse una base de datos de usuarios con un nivel de detalle que no sería replicable por otras empresas que compitan en el mismo segmento restringiendo el acceso de nuevos competidores.

Esta circunstancia también podría implicar la obtención de una cuantía significativa de beneficio económico por vía de la monetización de los datos de los usuarios de forma masiva, entendió la Cámara.

A su vez, podría dar lugar a la obtención de información excesiva de los usuarios de todas las plataformas -tanto de redes sociales como de mensajería instantánea- sin que aquéllos puedan limitar el tratamiento de la información que brindan.

Conforme con lo expuesto, debe destacarse que las conductas que se investigan en el marco del expediente administrativo pueden llegar a constituir prácticas potencialmente lesivas al régimen de la competencia, con aptitud para generar un daño al interés económico general.

Las circunstancias apuntadas, si bien,  deberán ser evaluadas y analizadas debidamente por la Comisión en el trámite de la causa, impiden descalificar a la medida preventiva dictada por la autoridad administrativa, agregaron.

Así, entendieron que as modificaciones introducidas por la empresa conllevan un intercambio importante de datos, extremo que de por sí podría constituir una conducta anticompetitiva.

En enero pasado, la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor y Arbitraje en Consumo (DNDC) aplicó una multa de $5.000.000 a la empresa Facebook Argentina SRL por la inclusión de cláusulas abusivas en sus Términos y Condiciones de la Política de Privacidad y Condiciones del servicio WhatsApp de mensajería instantánea.