Argentina modelo 2022 se ha convertido en un país complejo, con una multiplicidad de regulaciones legales que terminan dificultando la concreción de negocios, el intercambio económico y el desarrollo del comercio, entre otras cosas. La seguridad jurídica se ve así permanentemente afectada por decisiones políticas que impactan de lleno en la forma de hacer negocios en nuestra nación.

Nos centraremos seguidamente en analizar la problemática de las deudas contraídas en dólares estadounidenses con el objetivo de brindar al lector un panorama, en prieta síntesis, del estado de situación actual de este tema tan importante y a la vez complejo desde el punto de vista de la jurisprudencia, más allá de las interpretaciones doctrinales, que son muchas y muy importantes, pues, en definitiva, lo que termina primando es el criterio que la justicia, en cada caso particular, impone. Son dos fallos que marcan dos tipos de cambio diferentes y la justificación que se da en cada caso para llegar a resolver una controversia.

En efecto, el dólar no tiene un precio cierto y determinado, sino que son diversas las cotizaciones a las que se suele recurrir en el mercado. Los operadores han llegado a contabilizar hasta "nueve" tipo de cambio diferentes, a saber:

• 1) Dólar ahorro/tarjeta;
• 2) Dólar Blue;
• 3) Contado con Liqui;
• 4) Dólar minorista;
• 5) Dólar mayorista;
• 6) Dólar para la industria y servicios;
• 7) Dólar para carnes y lácteos,
• 8) Dólar trigo, maíz y girasol, y
• 9) Dólar soja. En la actualidad se opera habitualmente con 5 tipos de dólar (minorista oficial, mayorista oficial, contado con liquidación, dólar bolsa y dólar blue o billete).

Las partes que contratan suelen prever los alcances de sus obligaciones y derechos, pero, en caso de conflicto o imposibilidad de arribar a un acuerdo cuando las circunstancias sobrevinientes producen una situación de tensión en la relación contractual, interviene la justicia, ya sea porque el acreedor ejecutó su deuda o bien porque el deudor consignó judicialmente lo que entendía debía pagar y el acreedor se negó a recibirlo.

Los ejemplos son muchos y muy variados entre sí. Cada caso debe ser analizado específica y puntualmente para poder determinar el mejor curso de acción a seguir. Sin perjuicio de lo anterior, a continuación, y siguiendo los criterios jurisprudenciales imperantes, describiremos ciertos aspectos que deben ser considerados, tanto al momento de realizar una contratación, como en su posterior etapa de cumplimiento.

Qué dijo la jurisprudencia

Una causa en particular llamó nuestra atención por las derivaciones que se desprenden, "Althabé, Domingo Agustín c/ Oribe, Nélida s/ Juicios Ejecutivos" (Expte. CUIJ: 21-24478314-4), Juzgado de Primera Instancia de Distrito Nro. 3, en lo Civil y Comercial, de Venado Tuerto, de Segunda Nominación, del 7 de diciembre de 2021, en tanto concluye que: "para calcular el monto de condena en dólares estadounidenses puede tomarse como valor de referencia la cotización del dólar contado con liquidación".

Destaca la Justicia que no existe controversia en orden a la moneda de curso legal establecida. Dicho esto, debe recordarse que en nuestro país existen diversas cotizaciones de la moneda extrajera, en nuestro caso el dólar, tales como oficial, solidario, el marginal o denominado actualmente "Blue". El llamado dólar oficial, resulta de un valor originado en operaciones financieras vinculado con la tasa de cambio entre el peso y el dólar, la cual, como regla se presenta variable. No escapa a la observación del hombre común que al establecerse distintas cotizaciones lo que se busca es amañar determinadas operaciones que puedan comprometer las reservas del Banco Central, hasta ahí, eso pertenece a la esfera de decisiones de política económica y financiera fijadas por el Poder Ejecutivo con intervención del Banco Central, lo que le otorga un marco de legalidad.

Ahora bien, en las operaciones entre particulares, por imperio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden acordar sus obligaciones o bien en moneda nacional de curso legal o bien en moneda extranjera (art.765 CCCN). Quien, fijado un precio determinado de una obligación, contrata a partir de la segunda modalidad consignada, resigna una eventual ganancia importante a cambio de cierto respaldo de mayor estabilidad (en el mercado local, por cierto, puesto que el dólar ha sufrido ciertas caídas en el mercado internacional), o bien lo hace simplemente para encontrar mayor respaldo sin resignar ganancia.

Dicho esto, corresponde seguidamente establecer si a parte del dólar oficial, existen otras cotizaciones que resulten legales y que puedan servir como marco de referencia a los fines de determinar otra cotización del dólar local. En tal sentido, no resultaría ilegal ni violatorio de ninguna norma, tomar como valor de referencia la cotización del denominado dólar contado con liquidación. El cálculo de dicha cotización resulta de una operación bursátil por medio de la cual una persona (humana o jurídica), puede hacerse con pesos de dólares en el exterior, mediante un mecanismo de compraventa de acciones o títulos de la deuda que cotizan por ejemplo en el mercado local y en Nueva York, luego el adquirente comprador pide a una entidad bursátil que le deposite los títulos en un banco local o en el exterior. Perfeccionada la trasferencia a favor del adquirente, el tenedor del título lo vende en el mercado extranjero y recibe a cambio un depósito en dólares.

Esa operación es perfectamente legal puesto que no se trata de una compraventa de dólares sino de una operación bursátil y así lo ha ratificado nuestro Máximo Tribunal Federal in re "BBVA Banco Francés S.A. s/ Inf. Ley Nro. 24.144", emitida por el Juzgado Nacional en lo Penal Económico, Nro. 3. Como es sabido, la cotización del dólar contado con liquidación tiene un nivel similar al marginal que puede variar en más o en menos, pero que, en todo caso, echar mano a tal cotización no es sino aplicar los principios establecidos en el art. 1710 del C.C.C.N., que impone la necesidad de no agravar el daño si ya se produjo.

En otra causa judicial del 17 de marzo de 2021, "Arnaudo, Estela Mary c/ Campos de la Virgen de Luján SA. s/ Ejecución Hipotecaria" (Expte. Nº7062/21), en la ciudad de General Pico, provincia de La Pampa, se resolvió que la ejecución de una hipoteca pactada en dólares debe despacharse por el importe reclamado convertido en pesos al valor del dólar Mercado Electrónico de Pagos (MEP).

La principal conclusión es que corresponde que la ejecución de una obligación con garantía hipotecaria contraída en dólares estadounidenses sea estimada por el importe reclamado en moneda extranjera convertido en pesos al valor del dólar Mercado Electrónico de Pagos (MEP), con más la comisión que rige su operatoria, sin perjuicio del reajuste a la fecha del efectivo pago y dejándose a salvo el derecho del deudor a depositar judicialmente los dólares debidos, pues al determinarse la equivalencia de la deuda ejecutada en pesos a partir de la cotización oficial del Banco de la Nación Argentina, se produce un notorio desfasaje con la equivalencia que resulta de considerar las demás cotizaciones del mercado cambiario.

En esta causa la deuda se originó por la venta de varias fracciones de campo, acordándose en la escritura respectiva el pago en dólares estadounidenses billetes y que la ejecutada renunció a lo estatuido por el art. 765 del CCCN.

Nuestro régimen legal permite contraer obligaciones en moneda extranjera. Según la opinión transcripta por el acreedor hipotecario, la regla que autoriza al deudor en moneda extranjera a cumplir "dando el equivalente en moneda de curso legal" (art. 765 CCCN) es meramente supletoria de la voluntad de las partes, por lo que "es plenamente eficaz la estipulación que impone al deudor la entrega en especie de la moneda pactada". La doctrina coincide con dicha tesitura. Se ha dicho que "la norma del art. 765 del CCCN no resulta ser de orden público ni imperativa" (Código Civil y Comercial comentado, Alterini, Trigo Represas, Compagnucci de Caso, t. IV, p. 202), añadiéndose que ". no comporta una disposición de orden público, pues puede ser renunciada por el deudor de manera expresa o implícitamente a través de un convenio que imponga el pago en una determinada moneda sin curso legal. Adviértase que la norma emplea la inflexión verbal "puede" y no la imperativa "debe". Hay allí un nítido mensaje acerca de que el legislador no impone esa alternativa para la liberación del deudor, sino que meramente lo faculta para que acuda a ella al servicio de su propio interés" (Alterini, Trigo Represas, Compagnucci de Caso, t. IV, p. 204).

En forma coincidente, se ha afirmado que el art. 765 no es precepto de orden público y dado que "no resulta una norma imperativa, no habría inconvenientes en que las partes, en uso de la autonomía de la voluntad (arts. 958 y 962), pacten -como dice el artículo 766- que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada" (F. A. Ossola, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, T. V, Lorenzetti, dir., p. 126).- El art.868 CCCN confirma lo expuesto cuando -al referirse a la identidad del pago- dispone que "el acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la debida, cualquiera sea su valor".

En definitiva, debe admitirse, no obstante, que, al determinarse la equivalencia de la deuda ejecutada en pesos a partir de la cotización oficial del Banco de la Nación Argentina, se produce un notorio desfasaje con la equivalencia que resulta de considerar las restantes cotizaciones del mercado cambiario públicamente conocidas.

El problema se suscita desde hace un tiempo con motivo de las restricciones cambiarias dispuestas por el gobierno nacional a partir del año 2019. Tales restricciones impiden al deudor adquirir los dólares adeudados al precio oficial, a la vez que provocan una distorsión en el mercado cambiario que se manifiesta en la brecha existente entre el tipo de cambio oficial y otros tipos de cambio también legales, como el dólar Mercado Electrónico de Pagos (MEP) o bolsa el dólar contado con liquidación o el dólar "solidiario".

A partir de las restricciones cambiarias aludidas, la jurisprudencia ha ordenado la conversión de la moneda extranjera a un  tipo de cambio que, conforme a la realidad económica imperante, se traduzca en un importe en pesos equivalentes al valor de los dólares adeudados, procurando tanto defender los derechos del acreedor (que de otro modo se vería impedido de adquirir en el mercado oficial la cantidad  de moneda extranjera adeudada o que represente el valor real del bien adquirido por el comprador), como evitar el injusto enriquecimiento del deudor que contrajo la obligación en moneda extranjera y la termina pagando en moneda nacional de curso legal .

En tal sentido, los tribunales han resuelto la cuestión disponiendo la conversión de la deuda de acuerdo con la cotización del dólar "solidario" (que resulta de la cotización del dólar del Banco de la Nación incrementado en un 30 % por el impuesto País y otro 35 % en concepto de percepción autorizada por la AFIP) o del dólar MEP (cuyo valor que en el mercado electrónico de pagos resulta de la compra de títulos públicos en pesos y su venta en dólares).

En este caso concreto, pondero que el dólar MEP resulta de la oferta y la demanda de títulos públicos y es un indicador públicamente conocido. Por tal motivo, opino que en nuestro caso la ejecución debe ordenarse por el importe reclamado en moneda extranjera convertido en pesos al valor del dólar MEP, con más la comisión que rige su operatoria, sin perjuicio de su reajuste a la fecha del efectivo pago y dejándose a salvo el derecho de la deudora a depositar judicialmente los dólares adeudados.

En cuanto a los intereses, es notorio que el a quo no se pronunció sobre los punitorios pactados en la cláusula cuarta de la hipoteca. Por tal razón, debe acogerse el agravio y salvarse la omisión. El a quo dispuso que el interés anual no podría ser superior al 6 % anual, mientras que los punitorios fueron pactados en el 4 % anual, pero estamos ante una obligación contraída en dólares estadounidenses, sin que se vislumbren razones que justifiquen la excesiva tasa resultante. Por tal motivo, es necesario recurrir a la herramienta que proporciona el art. 771 CCCN para morigerar las tasas aplicables. Atendiendo a la realidad económica imperante, considero prudente elevar los intereses hasta un máximo del 8 % anual, comprensivo de los moratorios y punitorios, capitalizables en la forma pactada en el contrato.

Las dos causas analizadas -en prieta síntesis- resumen las posturas mayoritarias imperantes en jurisprudencia a lo largo y a lo ancho de nuestro país, siendo el dólar MEP y/o el denominado Contado con Liquidación, los más ponderados como forma de solucionar este tipo de conflictos. La justicia a buscado "mantener" el valor en pesos de la moneda extranjera a la hora de concretar su pago, por encima de las dificultades existentes para adquirir dólares "billetes".