¿Qué es un "meme"? Estamos ante la presencia de un fenómeno cultural moderno, pero que tiene su "historia". Vamos por partes: el meme es definido como un elemento cultural que se transmite y comunica por las redes sociales, usualmente conformado por una imagen, que puede o no incluir un breve texto, video y otro elemento distintivo.

Si bien en su gran mayoría poseen una finalidad humorística, al mismo tiempo se han convertido en un instrumento de crítica, en particular de los dirigentes políticos o figuras públicas más relevantes. Transmiten mensajes kinésicos, emociones, sentimientos e ideas. Los "memes" conforman en la actualidad una forma relevante de comunicación y usualmente nacen como interacción social, como referencias culturales o como una manera de describir situaciones de la vida real de las personas.

Suele atribuirse el origen del término a Richard Dawkins, quien en su obra "El gen egoísta", desarrolla la teoría "memética" de la transmisión cultural. El científico entiende que existen dos procesadores informativos diferentes en las personas. El primero es el genoma por el cual se replican los genes a través de las diferentes generaciones. El segundo, se desarrolla a nivel cerebral, reproduciendo la información cultural de cada ser humano considerado individualmente, y que recibe por medio de su aprendizaje, imitación o mera asimilación. Para Dawkins, el "meme" es la unidad mínima de información que se puede transmitir. Según el autor el concepto de "meme" ha mutado y evolucionado por sí mismo. Por su parte Edward Wilson destacó que la idea de unidades culturales replicables es aún anterior, de los años 60, con diversos nombres: mnemotipo, tipo cultural, idene, sociogen, o culturgen.

Internet y la propagación de los memes

Internet se convirtió en un factor propagador de los "memes", toda vez que se parte de la idea central de sociabilizar la información compartiéndola con la mayor cantidad de personas que sea posible. Uno de los primeros memes documentados fue el GIF animado de un bebé bailando conocido como «Ooga-Chaka Baby», de 1996. En la actualidad, los memes han cobrado vida propia, a tal punto que son analizados por investigadores y profesionales de la comunicación, incluso con el objeto de predecir cuáles tendrán mayor difusión y su posterior evolución, siendo además usados para temas publicitarios o de marketing, incluso para campañas políticas.

Los memes son de este modo un elemento habitual de nuestra cultura. Las redes sociales se encuentran inundadas de ellos y solemos recibirlos a diario. Se crean con una rapidez inusitada, pero, en general con desconocimiento de los alcances e implicancias legales que pueden derivarse de su creación y difusión. No suele considerarse la temática relacionada con los derechos de autor, ni con el uso de imágenes de las personas. A su vez el derecho, como a lo largo de toda su historia, suele ir detrás de los hechos. En Argentina no tenemos actualmente una legislación específica sobre el tema, motivo por el cual el análisis legal debe ser realizado de manera integral por el profesional del derecho.

Los memes son hoy una importante forma de comunicación en redes sociales.

Tratamiento legal del meme

En primer lugar, debemos considerar los alcances de la Ley 11.723 (Régimen Legal de la Propiedad Intelectual) que en su artículo 1° dispone expresamente: A los efectos de la presente Ley, las obras científicas, literarias y artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las obras dramáticas, composiciones musicales, dramático-musicales; las cinematográficas, coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos, fotografías, grabados y fonogramas, en fin, toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción. La protección del derecho de autor abarcará la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí.

Dentro de estos términos entendemos que el "meme" es, sin duda alguna, una creación artística, y como tal su creación es propiedad del autor desde el instante mismo que la produce. No obstante debemos advertir que un mayor resguardo se obtiene cuando el creador de la obra la registra a su nombre (trámite que hoy se hace por la plataforma TAD -Trámites a distancia). En este punto debemos hacer una primera distinción (i) si el meme es una creación original de su autor o (ii) si usa una imagen, video o cualquier formato similar del cual no es titular para montar sobre el mismo su "intervención". En el primer caso el derecho de autor es claro, no genera duda alguna y puede ser registrado sin inconvenientes por su creador. En el segundo no, ya que en esta hipótesis se parte de una creación o imagen ajena, que nos es propiedad del creador del "meme" en cuestión. Incluso, en este tipo de situaciones se corre el riesgo de violar derechos de imagen o de propiedad intelectual.

En lo que hace al tratamiento legal del "meme" en sí mismo, hoy tenemos un vacío legal absoluto dado que no es una figura legislada específicamente ni reconocida como tal por el legislador. Por tal motivo debemos recurrir a interpretaciones y analogías de las leyes vigentes a fin de encuadrar en ellas el análisis de los derechos y obligaciones derivados de su creación y posterior uso. Tampoco existe jurisprudencia relevante sobre el tema. Si está claro que, como toda obra o creación artística está protegida por el derecho de autor, en tanto no sea producto de un obrar antijurídico (por ejemplo el plagio).

Lo primero que debemos señalar es que resulta de aplicación la Convención de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas vigente en nuestra nación por aplicación de la ley 25.140 (promulgada el 8 de setiembre de 1999) por medio del cual toda obra artística es de propiedad de su autor desde el momento mismo de su creación, sin perjuicio de lo cual debe -según la legislación específica de cada país adherente- ser inscripta en el registro pertinente. En todos los casos es recomendable que el autor registre su obra, a fin de asegurar sus derechos y disipar cualquier duda futura sobre su autoría. En la hipótesis puntual del meme, encuadra dentro de lo que se considera una obra artística, no obstante en algún caso se lo suele registrar bajo la figura de " programa informático". Sugerimos que el autor de un "meme" original -que no sea copia de otro y luego intervenido- firme al pie su obra, por ejemplo insertando su firma o nombre en el margen inferior derecho o izquierdo.

En todos los casos lo que sea que se pretenda registrar como "meme" debe ser una creación original propia no basada en una anterior creación de otra persona. Por ejemplo los que toman una escena o imagen de una película o film y le agregan un texto propio. En este punto es preciso señalar que en tanto sea una creación original, quien la difunda con fines comercial deberá en todos los casos mencionar a su autor (como sucede con las canciones en las cuales se indica a quién corresponde la música y letra).

No comparto el criterio de quienes señalan que, en las hipótesis de "intervención" o "modificación" de un meme original quien la ha realizado puede divulgarlo libremente, en tanto esa conclusión resulta contraria al derecho de propiedad original que modificado podría ser apropiado por cualquier otra persona, sin reconocer los derechos emergentes del primer creador. Por ejemplo Maitena en 2011 luego del atentado a las Torres Gemelas difundió un dibujo firmado por ella (en la imagen estaba su firma) de la Estatua de la Libertad abrazada a un muchacho. Fue sin duda un símbolo de ese momento tan especial de la historia captado magistralmente por su autora, del cual fácilmente se desprendían sentimientos muy variados. Si hoy alguien pretendiera "intervenir" esa imagen y publicarla ya intervenida con formato de "meme" estaría violando el derecho original de la autora de esa obra si lo hace con fines de lucro.

Sin perjuicio de lo anterior debemos destacar que la Ley de Copyright Europea permite el uso de los memes con objeto de "parodia" o "humorísticos" y la difusión de una creación que sean producto de una intervención en una imagen propiedad de otro autor. La norma dispone en su consideración 21 (bis): Como consecuencia de la evolución tecnológica, han surgido servicios de la sociedad de la información que permiten a los usuarios cargar o poner a disposición contenidos en distintas formas y con distintos fines, incluso para la ilustración de una idea, una crítica, una parodia o un pastiche. Estos contenidos pueden incluir extractos breves de obras u otras prestaciones protegidas preexistentes que los usuarios pueden haber modificado, combinado o transformado.

Más allá de su perfil humorístico, los memes son también empleados para la crítica y la protesta.

Derechos de autor y relevancia económica de los memes

Para tener una noción de la importancia económica que puede tener la correcta protección de los derechos de autor sobre un "meme" vale recordar un caso, el del meme "Nyan Cat" (dibujo de un gato forma de torta creado por el puertorriqueño Chris Torres), que fue vendido por la friolera suma de u$s600.000 como un NFT (Token no fungible, o sea un código único e irrepetible) son obras digitales que pueden ser compradas y vendidas como cualquier otro tipo de propiedad, pero no tienen forma tangible, vale decir son piezas de arte que no existen en el mundo físico, solo en internet. Lo mismo sucedió en el caso del GIF de los ghaneses danzantes mientras cargan un ataúd, comercializado en más de un millón de dólares. Son casos típicos de lo que hoy se llama la "memeeconomía".

Debemos finalmente centrarnos en el denominado derecho a la imagen personal, comprensivo del "retrato" o "imagen personal" que se encuentra específicamente regulado por el art. 53 del Código Civil y Comercial de la Nación: Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el de- signado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.

El nuevo Código vigente desde 2015, además de la imagen de la persona, protege su voz, aspecto por cierto muy distintivo de los personajes públicos, en ambos casos, "cualquiera" sea el formato en que se utilice, aspecto que con los avances tecnológicos que se suceden unos tras otros, cobra especial relevancia.

¿Es posible crear un meme de una figura pública, ya sea usando su imagen, voz o ambas para luego difundirlo libremente? Bajo el derecho argentino, podría encuadrarse tal conducta, según el caso particular que corresponda, dentro del art. 53 inc. "a" o el "b" del Código Civil y Comercial de la Nación transcripto precedentemente.

En el primer caso, inciso "a", si una persona participa o protagoniza un evento público, con independencia de que se pague una entrada o sea de libre acceso, como por ejemplo un partido de fútbol, entiendo que el "meme" es perfectamente viable.

En el segundo caso, inciso "b" estaríamos frente a un fenómeno cultural -por eso la importancia inicial de definir al meme como un nuevo fenómeno cultural de comunicación social- con el recaudo de que se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario, también es viable la creación y difusión de un "meme".

Vale un ejemplo: todos recordaran el meme de un reconocido jugador de fútbol caracterizado primero errando penales y luego cometiendo todo tipo de furcios. ¿En este caso dónde se encuentra el límite de lo razonable? ¿Hasta dónde es una parodia o una humorada culturalmente permitida y a partir de dónde genera un daño? No hay una sola respuesta para este interrogante. Si es preciso decir que debe analizarse cada caso puntual, y, teniendo en cuenta que quien alegue un daño "debe" probarlo.

Entramos claramente en las zonas grises donde el derecho individual de cada persona puede colisionar con el derecho de la sociedad a manifestarse culturalmente en libertad. Corresponderá, llegado el caso que sea la justicia quien defina en cada situación particular dónde están los justos límites de un derecho y otro.

Lo importante es tener estos elementos en claro para, llegado el caso concreto, estudiar los hechos y evaluar los alcances particulares que corresponda.

Por Jorge Grispo | Abogado, especialista en Derecho Corporativo, autor de numerosos libros y publicaciones