Sala maternal en el trabajo ¿Qué debemos saber?

El Estado Nacional dispuso la obligación de la habilitación de guarderías en aquellos establecimientos con 100 o más trabajadores
Por Fernando Roberto Bianchi Depto. Técnico Legal Laboral Arizmendi
18/11/2022 - 10,47hs
Sala maternal en el trabajo ¿Qué debemos saber?

El Estado Nacional, por medio de Decreto 144/2022, ha dispuesto la obligación de la habilitación de salas maternales o guarderías en aquellos establecimientos con 100 o más trabajadores siendo aplicable la obligación de su implementación ya a partir del mes de marzo de 2023. Muchas empresas aún están con muchas dificultades para su implementación y ha generado numerosa cantidad de consultas, razón por la cual es que intentaremos aclaras las dudas principales y determinar las obligaciones que esta norma impone.

Haciendo un poco de historia la obligación de contar con Salas Maternales era una obligación ya prevista por la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) en el Art. 179 (T.O. 1976), la cual había quedado pendiente de reglamentación. Por lo que, salvo aquellos Convenios Colectivos de Trabajo que lo habían previsto, en la mayoría de las actividades la obligación no era aplicable por su falta de reglamentación.

A raíz del Fallo de la Corte  Suprema de Justicia de la Nación, en autos "Etcheverry, Juan Bautista y otros c/EN s/amparo ley 16986" que confirmó la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en cuanto condenó al Poder Ejecutivo Nacional a reglamentar en el plazo de 90 días hábiles, el artículo 179 de la LCT, es que se dispuso la elaboración del Decreto 144/22 que fija la obligación de la implementación de la Sala Maternal.

La Corte suprema de Justicia de la Nación en sus fundamentos había sostenido que la falta de reglamentación conducía en la práctica a privar de efectos jurídicos al artículo y postergaba el cumplimiento de la obligación de los empleadores.

Aclarando que la omisión de reglamentar el artículo 179 de la LCT no era suplida ni por el reintegro de gastos de guardería y/o sala maternal previsto en el inciso f) del artículo 103 bis de la LCT, ni por las previsiones que contuvieran las convenciones colectivas de trabajo.

De allí que el decreto fije como obligación principal la de habilitar la sala maternal, y solo si el CCT lo habilita o la prestación se realiza bajo la modalidad de teletrabajo permite la compensación económica.

El Estado Nacional dispuso la obligación de la habilitación de guarderías en aquellos establecimientos con 100 o más trabajadores
El Estado Nacional dispuso la obligación de la habilitación de guarderías en aquellos establecimientos con 100 o más trabajadores

¿Quiénes están comprendidos?

El Decreto fija esta obligación en aquellos establecimientos de trabajo donde presten tareas CIEN (100) personas o más, independientemente de las modalidades de contratación.

Y lo fija tanto para el caso de mujeres como de hombres, ello pese a que el Artículo 179 de la LCT se encuentre dentro del título denominado "De las Mujeres", y el Capítulo II "De la protección de la maternidad", para lo cual el Decreto siguiendo los derechos previstos en la Constitución y en los tratados internacionales, obliga a contemplar en la reglamentación a todas las personas que trabajan, con independencia del género. 

¿Qué edad tienen que tener los hijos para obtener el beneficio?

La obligación principal que fija en estos casos es que la empresa deberá ofrecer espacios de cuidado para niños y niñas de entre CUARENTA Y CINCO (45) días y TRES (3) años de edad, que estén a cargo de los trabajadores y las trabajadoras durante la respectiva jornada de trabajo.

De esta manera se contempla que al jardín maternal concurren niños/as desde los 45 días hasta los 2 años de edad, mientras que al jardín de infantes van niños/as a partir de los 3 años.

¿Cómo se determina la nómina a considerar? Para ver si me corresponde la obligación

A los efectos del cómputo de la cantidad de personas que trabajan en el establecimiento, dice el decreto que se tendrán en cuenta tanto los dependientes del establecimiento principal, como aquellos dependientes de otras empresas, en tanto presten servicios en el establecimiento principal.

Incluyendo por ende al personal tercerizado, contratado o sub contratado por otras empresas para desarrollar sus tareas en el establecimiento, pese a no ser personal propio de la empresa.

Así mismo será independiente de la modalidad contractual que enmarque la relación laboral (eventual, plazo fijo, A tiempo indeterminado, entre otros.).

Por lo que se tendrá en cuenta todos los trabajadores que desarrollen tareas dentro del establecimiento independientemente de las condiciones antes mencionadas.

la empresa deberá ofrecer espacios de cuidado para niños y niñas de entre CUARENTA Y CINCO (45) días y TRES (3) años
La empresa deberá ofrecer espacios de cuidado para niños y niñas de entre 45 días y 3 años

¿Cuáles serán los requisitos para habilitar las salas maternales?

Para habilitar estos espacios o salas maternales, el Decreto ha previsto que la habilitación y las condiciones de los espacios de cuidado deberán ajustarse a la legislación específica que rija en cada jurisdicción, es decir, debería cumplirse mínimamente la normativa y protocolos propios de la jurisdicción para la habilitación de este tipo de espacios, jardines maternales, entre otros.

Por lo que no será nada sencilla su habilitación ya que debe cumplirse una serie de requerimientos que no son propios del ámbito laboral sino más bien educativo, personal idóneo, mobiliario, medidas de seguridad, entre otras, propias para este tipo de establecimientos.

Por lo que la norma ha previsto la posibilidad que de manera consorcial las empresas puedan establecer esta serie de espacios, siempre que no medie más de 2 Kilómetros del establecimiento, o bien subcontratar el servicio, siempre que cumpla todos los recaudos previstos normativamente.

¿Se puede compensar esta obligación en Dinero?

El decreto fija, como se indicó, la obligación de contar con este espacio o subcontratar el servicio y solo admitiría la compensación en dinero en los casos en que el Convenios Colectivo de Trabajo prevea el reemplazo de la obligación por el pago de una suma dineraria no remunerativa, en concepto de reintegro de gastos de guardería o trabajo de cuidado de personas, debidamente documentados.

Sin el aval del convenio no podría reemplazarse la obligación, y sin la factura correspondiente esta obligación se tornaría remunerativa, siguiendo de esta forma el Decreto lo previsto en el Art. 103 bis inciso F) de la LCT.

Se considerará que los gastos están debidamente documentados cuando emanen de una institución habilitada por la autoridad nacional o autoridad local, según correspondiere, o cuando estén originados en el trabajo de asistencia, acompañamiento y cuidado de personas registrado bajo el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares, previsto en la Ley N° 26.844.

¿Cómo se establecerá el monto a abonar en caso que el CCT aplicable al trabajador así lo habilite?

El monto a reintegrar en concepto de pago por guardería o trabajo de asistencia y cuidado no terapéutico de personas no podrá ser inferior a una suma equivalente al CUARENTA POR CIENTO (40 %) del salario mensual correspondiente a la Cuarta categoría "Asistencia y Cuidados de Personas" del Personal con retiro del régimen de casas particulares, previsto en la Ley N° 26.844, o al monto efectivamente gastado en caso de que este sea menor.

En los Contratos de Trabajo a Tiempo Parcial, el monto a reintegrar será proporcional al que le corresponda a un trabajador a tiempo completo.

Otra de las excepciones que permite el decreto para el pago es respecto del personal encuadrado dentro de la Ley de Teletrabajo, Ley 27.555.

¿Cuándo entra en vigencia esta obligación?

La obligación establecida en el artículo 1° del presente será exigible transcurrido el plazo de UN (1) año a partir de su entrada en vigencia, por lo que siendo publicada la norma el 23/03/2022, la obligación de contar con la sala maternal sería obligatoria a partir del 23/03/2023.

¿Qué pasaría en caso de incumplimiento de parte de las empresas obligadas por la norma?

La falta de cumplimiento de la obligación será considerada como una infracción laboral muy grave en los términos de la Ley 25212 que ratifica el Pacto Federal Del Trabajo, implicando el pago de multas por cada trabajador afectado.