Un juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal declaró la "nulidad" del decreto de necesidad y urgencia que declaró servicio público a las telecomunicaciones y concluyó que debería haberse dictado una "ley formal", al hacer lugar a una demanda de la empresa Telecom.

Se trató del decreto firmado por el todavía presidente Alberto Fernández que congeló precios hasta el 31 de diciembre del 2020 sin prever compensación económica ni indemnización alguna a la empresa que hasta ese momento y como licenciataria de Servicios TICS, podía fijar libremente los precios.

La norma imponía un absoluto control estatal, afectando el derecho de libertad de expresión, vulnerando el principio de razonabilidad que consagra el artículo 28 de la Constitución Nacional afectando las actividades de Telecom como proveedor de telefonía básica, telefonía móvil, acceso a internet y TV por cable.

Tal como informó iProfesional, la presentación judicial de Telecom describe las inversiones que efectuó la operadora para que le asignaran el servicio de comunicaciones móviles avanzadas y la instalación del 4G, esto en función de la expectativa del retorno del capital invertido que el DNU ponía en riesgo ya que delega en el ENACOM el establecimiento de una prestación básica universal obligatoria para los servicios Tics y para la telefonía móvil fijando los precios.

El malestar contra el DNU fue creciendo y varios fallos judiciales hicieron lugar a varios amparos judiciales que también presentaron otras operadoras y cámaras empresarias del sector de las telecomunicaciones que reclamaban dejar sin efecto el DNU y declararlo inconstitucional, teniendo en cuenta que delegaba en el ENACOM la competencia para fijar los precios y para establecer una prestación básica universal obligatoria y declara servicio público a la telefonía móvil.

En el caso de Telecom, el reclamo de la operadora se basaba en que la medida presidencial, al no disponer compensaciones viola el derecho de propiedad y que no existían circunstancias "excepcionales" para el dictado del decreto ni urgencia para declarar servicio público "a los Servicios Tics y a la Telefonía móvil, sometiendo a su mandante al control absoluto del PEN, afectando el derecho a la libertad de expresión, pudiendo el ENACOM disponer el apagón de las redes".

Se trató del decreto firmado por el todavía presidente Alberto Fernández 

Los abogados de Telecom entendían que con la declaración de servicio público de los Tics, se suprimió la condición de libre competencia en que se prestaban y se violentaban los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional que prohíbe el establecimiento de jurisdicción federal en materia de libertad de prensa.

La empresa también alegó que por Resolución 37/14 se aprobó el Reglamento General del Servicio de comunicaciones móviles avanzados, conocido como 4G, manteniendo el esquema de libertad de precios y competencia. También que la TV por cable se brinda en un régimen de libertad de precios; al igual que el servicio de internet.

En ese marco de libertad de precios, Telecom efectuó importantes inversiones por u$s2.000 millones, considerando el marco normativo que le aseguraba libertad de precios, además de señalar con el DNU "altera el régimen de funcionamiento del sistema en forma permanente, aún para después de la emergencia sanitaria".

Toda esta presentación recayó en el Juzgado Contencioso Administrativo Federal 8 ante el que además considera que el DNU es inconstitucional por vulnerar el principio de razonabilidad que consagra el art. 28 de la Constitución Nacional por la discordancia entre el fin de la norma y los medios empleados.

"Las medidas que adopta el DNU no se adecuan al fin declarado y violan el principio de subsidiariedad por el que solo ante la ausencia de competencia, debe intervenir el Estado para proteger a los usuarios. Los servicios Tics se prestan en libre competencia, ejerciendo el Estado facultades específicas para conectar los lugares donde la competencia no llega", alegan los abogados de Telecom ante el juzgado.

La sentencia que anuló el DNU firmado por Alberto Fernández

Según sostuvo la jueza Cecilia De Negre, "disponer que una actividad económica se declare como servicio público, también requiere del dictado de una ley formal emitida por el Congreso, quedando vedado al Poder Ejecutivo la utilización de un DNU a ese fin".

Se trata de una sentencia de primera instancia que podría ser apelada ante la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal. La magistrada dispuso la nulidad del decreto 690/2020 y de las resoluciones emitidas al respecto por el Ente Nacional de Comunicaciones (Enacom) 1466-20 y 1467-2020.

Declaran la "nulidad" del decreto de necesidad y urgencia que declaró servicio público a las telecomunicaciones

La jueza sostuvo que el Estado Nacional "cuenta con los medios y con la posibilidad jurídica y técnica de implementar sistemas de prestación básica y universal, a los fines de consecución de los objetivos propuestos, disponiendo de medios existentes como el Fondo Fiduciario del Servicio Universal aportado por los prestadores de servicios TIC; el sistema Arsat; programas de acceso a conectividad llevados a cabo por el Ministerio de Educación, Secretaría de Innovación y el Enacom, o implementando nuevos emprendimientos", para garantizar el acceso al servicio de toda la población.

"Es decir, frente a la existencia de medidas alternativas ya implementadas, el aumento de los costos para las licenciatarias que deriva de la implementación del PBU, conjuntamente con el congelamiento de precios que el DNU dispone, resultan medidas gravosas para las licenciatarias", agregó la sentencia.

Menor inversión y menor calidad del servicio

También podrían ser "potencialmente dañinas para los usuarios que, a contrario del fin que la norma busca, se traduciría en menor inversión y menor calidad del servicio, vulnerando derechos constitucionalmente protegidos".

Al contestar y pedir el rechazo de la demanda, la Jefatura de Gabinete en representación del Estado Nacional argumentó que Telecom no demostró "daño patrimonial" ni "afectación a la obtención de créditos, a pesar de los efectos de la pandemia" y que en ese marco "la empresa tuvo un crecimiento considerable"

"La regulación de los TICS, no constituye un régimen inmutable y muchos países han variado el régimen jurídico de las concesiones, para garantizar el acceso universal y la razonabilidad de los precios", agregó.

También se remarcó que el DNU se dictó "en el marco de la emergencia sanitaria, producto de la pandemia y el congelamiento de precios que dispuso ya no está vigente".

Los "TICS son servicio público esencial y estratégico del siglo XXI, debiendo satisfacer las notas típicas de continuidad, regularidad, igualdad, generalidad, obligatoriedad, universalidad y accesibilidad", agregó la contestación de demanda. Y en el contexto de una pandemia el Estado debía asegurar que "el servicio se preste obligatoriamente a todos los habitantes".

La demanda fue promovida en abril de 2021 por Telecom para que se declare la nulidad del DNU 690/2020 y de las resoluciones Enacom 1466 y 1467 ambas de 2020.

El DNU delegó en el Enacom la competencia para fijar los precios

El DNU congeló precios hasta el 31 de diciembre de 2020 "sin prever compensación económica ni indemnización alguna", remarcó al hacer reserva de una eventual demanda por "daños y perjuicios"

Hasta el dictado de la norma, la empresa era licenciataria de servicios TICS y podía fijar "libremente" sus tarifas.

"La declaración de servicio público impone un absoluto control estatal, afectando el derecho de libertad de expresión, vulnerando el principio de razonabilidad que consagra el artículo 28" de la Constitución Nacional, argumentó. Y sostuvo que en las licitaciones "se le garantizó la fijación de los precios".

El DNU delegó en el Enacom "la competencia para fijar los precios y para establecer una prestación básica universal obligatoria y declara servicio público a la telefonía móvil".