fallo: "Rodriguez, Esteban c/ Casa Rubio S.A. s/ despido

Fallo provisto por elDial.com SD. 95408 Expte. 23359/2005 - 'Rodriguez Esteban Carlos c/Casa Rubio SA s/ despido' - CNTRAB - SALA II - 21/11/2007 En la Ciudad de Buenos Aires, el 21/11/2007, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación: Miguel íngel Maza dijo: I.La Sra. Juez "a quo", mediante la sentencia de 524/527, admitió sólo parcialmente el reclamo del actor y condenó a la accionada a abonar la suma de $676,46 en concepto de vacaciones. Desestimó el resto de los rubros indemnizatorios y salariales objeto de la demanda;; y distribuyó las costas en un 90% a cargo del demandante el 10% a cargo de la demandada.//-Contra tal decisión se alza la parte actora mediante el memorial de fs. 533/534, replicado por la contraria a fs. 540/544. Asimismo, la representación letrada de la accionada recurrió la regulación de sus honorarios, por considerarla reducida.-La Dra. Pereira, en su pronunciamiento, afirmó que no existí­an dudas acerca de la participación del demandante -enmarcada en la sustanciación de un conflicto colectivo- en la toma de parte del establecimiento de la demandada. Destacó que la ocupación por la fuerza del lugar de trabajo no () constituye el ejercicio del derecho de huelga que protege el artí­culo 14 bis de la Constitución Nacional, sino la violación del derecho de propiedad, de igual jerarquí­a constitucional y, en ese orden de ideas, entendió que el despido con causa dispuesto por la empleadora resultó ajustado a derecho. Asimismo, rechazó el reclamo en concepto de diferencias salariales porque consideró que la empleadora habí­a abonado correctamente las sumas derivadas de la aplicación del decreto 392/2003. Consecuentemente, desestimó -en lo sustancial- la pretensión, viabilizando únicamente, el reclamo por vacaciones proporcionales.- II.En su apelación, el demandante pide la revocatoria de la sentencia definitiva y el í­ntegro y favorable acogimiento la acción, con costas. Básicamente, cuestiona que, con la única mención de un acta de constatación notarial, se haya tenido por acreditada la participación del actor en los hechos motivo de la litis. Al respecto, señala que la escribana no procedió a corroborar la identidad de los sujetos que estaban en el comedor al momento de la diligencia sino que, únicamente, se limitó a transcribir la información que -al respecto- le brindó el Sr. Ciravegna, encargado de personal de la demandada. Sin perjuicio de ello, precisa que no existió una toma "del establecimiento" sino la realización de una asamblea que se estaba llevando a cabo al momento de la constatación, que, además, fue realizada en el comedor a pedido de la propia empresa y que la celebración de la misma estuvo autorizada. En consecuencia, considera que no ha existido injuria alguna que habilitara el despido con causa decidido por la accionada.-Cuestiona, por otra parte, el rechazo de las diferencias salariales reclamadas. Al respecto, critica el análisis -a su juicio incorrecto- que, respecto de la cláusula convencional del artí­culo 5 del C.C.T. 42/89, llevó a cabo la sentenciante; considera que la aludida norma contiene una clara y categórica pauta de porcentualidad entre los salarios de las distintas categorí­as, metodologí­a que debe verificarse aun cuando el incremento remuneratorio provenga de una norma estatal y no de la concertación colectiva.-Solicita, pues, la revocatoria del pronunciamiento apelado y la í­ntegra admisión de la demanda, con costas.- III.El primer argumento del apelante, que se vincula con la inexistencia de prueba fehaciente que acredite su intervención en los hechos que desencadenaron el despido, no resulta compartible.-En efecto, si bien es verdad que, como expone el apelante, con el acta de constatación notarial no resultarí­a cabalmente probada la participación del demandante, porque la escribana interviniente se limitó dar cuenta de la información brindada por el jefe de personal de la demandada sin constatar la identidad de las personas que se encontraban presentes en el comedor, y que, además, el citado empleado jerárquico no declaró en esta causa como testigo; lo cierto y concreto es que en la causa existen múltiples elementos que permiten arribar, de todas formas, a la misma conclusión.-En ese sentido, podrí­a considerarse reconocido tal extremo por el propio trabajador, nótese que en la carta documento CD 707807674 acompañada con el escrito de inicio, expresamente destacó: "Niego que exista causal alguna para el despido, salvo la participación conjuntamente con el resto de los trabajadores del establecimiento de un reclamo pací­fico y justificado de diferencias salariales que nos adeudan..." (ver fs. 10)); además, en el escrito de demanda categóricamente se expresó que "... durante el lapso de permanencia del actor en el establecimiento, no se registró ningún tipo de incidente, tratándose en todo momento de una toma pací­fica del establecimiento..." (ver fs. 17).-Incluso, en el supuesto que no se compartiera mi postura, en el sentido que las citadas expresiones traslucen un reconocimiento del trabajador, debe repararse en que dos de los testigos que depusieron en autos declararon en forma concordante sobre el punto en examen. En efecto, Grumelli dijo que "a la gente que participó de las asambleas se las despidió a todas. Que entre ellas estaba el actor" (ver fs. 156), en tanto que Rodrí­guez manifestó que "despidieron a 15 o 16 personas de las que estaban en la asamblea, toda la gente que siguió con el reclamo la despidieron. Que entre ellas estaba el actor..." (ver fs. 157). Estas declaraciones no fueron impugnadas y, apreciadas de conformidad con las reglas de la sana crí­tica (arg. art. 386 y 90 de la L.O.), permiten aseverar, sin hesitación alguna, que el accionante participó de las medidas de acción directa que la empleadora consideró injuriantes.-Consecuentemente, este aspecto de la crí­tica del apelante debe ser desestimado.- IV.Si bien el argumento central del memorial ha quedado -a mi juicio- debidamente refutado; no puede perderse de vista que el apelante, también, alega la inexistencia -en sentido estricto- de una "toma de establecimiento" porque lo efectivamente acaecido fueron ciertas reuniones de los trabajadores que tuvieron lugar en el marco de un conflicto de í­ndole colectiva; reuniones estas que, según refiere, habrí­an sido concedidas y llevadas a cabo en el ámbito de la empresa expresamente señalado por la demandada.-Sentado lo expuesto, cabe recordar que el hecho (o la serie de hechos) que la empleadora consideró injuria en los términos del artí­culo 242 de la L.C.T., se desprenden de la lectura de la comunicación rescisoria, en la cuál la demandada sostuvo lo siguiente:"Hemos constatado su participación, conjuntamente con otros empleados de la empresa, en distintos episodios que resultan incompatibles con la relación laboral que nos une, constituyendo una graví­sima injuria que hace imposible la continuación de la relación laboral por su exclusiva culpa. En efecto, con fecha 5 de mayo próximo pasado, aproximadamente a las 13.15 hs., Ud. junto a un pequeño grupo de trabajadores de la empresa, sin aviso ni justificación alguna procedió a la "toma" de parte del establecimiento fabril. Así­, sin hacer referencia a motivo alguno, junto a otros trabajadores, Ud. se negó a prestar sus tareas normales, encerrándose en la sala de reuniones del laboratorio con la deliberada intención de entorpecer la realización de una asamblea de accionistas programada para esa fecha, impidiendo incluso que otros empleados y directivos pudieran cumplir con sus obligaciones laborales. Cerca del mediodí­a, el grupo de empleados entre los que Ud. se encontraba, se dirigió a la cocina donde nuevamente se "establecieron" impidiendo el normal cumplimiento del sector. Así­ llegada la hora del almuerzo, Ud. y los demás integrantes del grupo en cuestión, impidieron a la mayorí­a de los trabajadores -que se negaban a participar en sus actitudes sediciosas-, la posibilidad de tomar el almuerzo que diariamente otorga la empresa; obligando a esta a desperdiciar grandes cantidades de comida y adquirir sándwiches que el personal debió consumir en sus estaciones de trabajo. Aunque cumplido el horario de tareas, Ud. y sus acólitos se retiraron del establecimiento al dí­a siguiente volvieron a adoptar tal inexplicable conducta, permaneciendo atrincherados en la cocina durante todo el dí­a. Situación que se repitió el dí­a 9 de mayo. Recién por la tarde del dí­a 6 de mayo, la delegada de personal presentó a los directivos de la empresa un "petitorio" en el cual -amén de ponerse gratuitamente en duda la autoridad del jefe de personal- se reclamaban una serie de dudosos, imprecisos, absurdos e ilegales reclamos, que en cualquier caso de ningún modo justifican el curso de acción que Ud. y sus acólitos adoptaron. Advierto que la conducta desplegada se efectuó a pesar de la existencia de un proceso de conciliación voluntaria ante la Secretarí­a de Negociaciones Colectivas del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (Expte. N° 1.099.063/04). Luego de un impasse (entre el 10 y el 19 de mayo) en el que reanudaron sus tareas, Ud. y los otros trabajadores volvieron a faltar a sus obligaciones ocupando nuevamente la cocina. (Conforme constatación notarial realizada en el dí­a de la fecha). Destacamos que ni Ud. ni sus compañeros, ni la delegada de personal precisaron sus reclamos con respecto a la forma de liquidación del art. 5 del CCT 42/89 sino hasta el pasado dí­a 13 de mayo próximo pasado, resultando el mismo completamente infundado, ilegí­timo y cargado de malicia. La falta de prestación de tareas, así­ como el entorpecimiento al desarrollo normal del cronograma de trabajo del laboratorio implicaron un daño inferido a la empresa con toda alevosí­a, que no resulta solo de las pérdidas en producción y comercialización, sino que a ellas se suman los riesgos de cuestionamientos por parte de Salud Pública, ante la existencia de sectores enteros del laboratorio -dado el carácter de Pyme del mismo- que se encuentran hoy paralizados. Además, la actitud asumida de "ocupación" del establecimiento y de la cocina resultan en una actitud dañosa y abusiva que busca excluir a su empleador del uso de las cosas y bienes que le pertenecen. De ningún modo resulta justificable la provocación intencional de tal perjuicio a su empleadora y a sus compañeros, ni aun como medio de lucha sindical. Amén de la ilicitud de la medida adoptada. Por todo lo expuesto, y atento la persistencia de la actitud, a pesar de las advertencias que fueron dirigidas, no queda otra salida que la de su despido por su culpa. Los haberes pendientes y los certificados art. 80 LCT se encuentran a su disposición" (ver documental coincidente de fs. 6 y 42, el subrayado es mí­o).-Más allá de la extensión de la misiva transcripta, considero que los hechos injuriantes -en la tesis de la accionada- se aprecian en el tramo que he subrayado, y que se circunscriben a: la falta de prestación de tareas y la ocupación de parte del establecimiento (la sala de reuniones, primero, y la cocina, después). Extremos, ambos, que aparecen corroborados, no sólo mediante los reconocimientos que el demandante deja entrever en su escrito de inicio (tal como referí­ en el considerando anterior) sino también por las declaraciones testimoniales producidas en autos.-Al respecto, Grumelli (fs. 155/156) manifestó que durante las asambleas la gente no estaba en su puesto de trabajo, que habí­a tareas que no se podí­an hacer por falta de personal; que dichas asambleas se hicieron primero en la sala de reuniones y, a partir del segundo dí­a en el salón comedor; que hubo que improvisar otro comedor porque habí­a uno solo disponible. Que el cambio de la sala de reuniones por la del salón comedor se llevó a cabo a solicitud de relaciones humanas de la empresa.-Por su parte, Rodrí­guez (fs. 157/158) dijo que hubo asambleas permanentes; que el diálogo lo mantení­a el sindicato con la empresa; que las asambleas se hicieron en el comedor y en la sala de reuniones de la planta baja, pero que no sabe quién determinaba los lugares. Destacó que el comedor no funcionaba cuando se hací­an las asambleas, y que no habí­a otro lugar disponible, por lo que cada uno almorzaba en su lugar de trabajo o salí­a a almorzar afuera. Que las tareas correspondientes a las personas que concurrí­an a la asamblea eran realizadas por quienes no iban y por el personal jerárquico. Que en general las asambleas se hací­an en el comedor o en la sala de reuniones de la planta baja y estaban asignados por la empresa a través del área de personal cuando duraban dos horas, que no recuerda por qué fueron trasladadas al comedor, pero supone que el traslado fue a pedido de la empresa a través del área de personal.-El testigo Valentini (fs.159/vta.), cuando declaró manifestó que luego de frustrados los reclamos ante el Ministerio de Trabajo, empezaron a hacer asambleas, la primera la realizaron en la sala de visitadores médicos, después el dueño le pidió a la delegada si podí­an ir al comedor porque el espacio ese lo usaban para reuniones, y accedieron pací­ficamente a dicha petición por lo que, a partir de ese momento, las asambleas empezaron a realizarse en el comedor. Que los sectores, durante las asambleas, seguí­an funcionando pero con menos gente; que a la hora del almuerzo, jamás se le impidió a nadie que comiera, que quienes estaban en asamblea ocupaban tres mesas y quedaban libres otras tres.-Por último, la testigo Burgos (ver fs. 159vta./160) afirmó que habí­a un grupo de trabajadores que estaban haciendo un reclamo y se reuní­an en el comedor junto con los gremialistas del sindicato; permanecí­an desde las 7 u 8 de la mañana hasta las 5 de la tarde. Que cuando los compañeros estaban reunidos cada uno desayunaba o merendaba en su sector, en tanto que para el almuerzo, el primer dí­a la empresa compró sándwiches y luego los mandó a almorzar a una parrilla que está ubicada enfrente de la empresa. Que en el comedor habí­a cinco mesas. Que la gente no querí­a ir a almorzar que, sinceramente no sabe por qué, calcula que por temor.-Que las declaraciones relacionadas precedentemente, analizadas conformidad con las reglas de la sana crí­tica, aportan elementos suficientes para tener por acreditada la abstención de la prestación laboral de un grupo de trabajadores que, en el iter de un reclamo colectivo, celebraron ciertas asambleas, primero en el ámbito de la sala de reuniones, y luego, a pedido del empleador, en el comedor del establecimiento. También puede tenerse por acreditada que la realización de dichas reuniones dificultaba la actividad normal del salón comedor, y que, en consecuencia, la empresa debió arbitrar mecanismos alternativos para procurar el servicio que éste prestaba a sus dependientes, ya sea mediante la adquisición de sándwiches, el otorgamiento de las comidas en los lugares de trabajo o, mediante la dación del servicio por una parrilla cercana al laboratorio.-También, considero que ha quedado acreditada mediante la certificación del expediente administrativo del Ministerio de Trabajo de fs. 387/509, que el conflicto colectivo fue asumido por la Asociación de Trabajadores de la Sanidad Argentina - Filial Buenos Aires y llevado al ámbito de la Cartera Laboral ya desde el mes de noviembre de 2004; y que la citada entidad sindical reconoció la aprobación de la medida al informar que como consecuencia de la intransigencia patronal a los justos reclamos de los trabajadores de "Laboratorios Omega" Casa Rubio S.A. con domicilio en Serrano 985 CABA, acreditados en el mencionado expediente, a partir del 05-05-2005 han comenzado en dicho establecimiento medidas de acción directa (ver fs. 402).- V.Ahora bien, ante la plataforma fáctica hasta ahora descripta, cabe decidir si las medidas de acción directa acreditadas en la causa (abstención de la prestación laboral, asamblea permanente y ocupación del comedor del establecimiento), exceden o no los lí­mites del derecho constitucionalmente garantizado en el artí­culo 14 bis de la Constitución Nacional y anticipo que, si bien el caso aquí­ examinado guarda una substancial analogí­a en su base fáctica y en cuanto a su marco jurí­dico con el recientemente resuelto juicio "Zavaglia, Gustavo Martí­n C/ Artes Gráficas Rioplatenses SA S/ Despido" [Fallo en extenso: elDial - AA406D] (S.D. Nº 95.141 del 20-7-07), la solución que propondré será distinta ya que en el subexámine se dan circunstancias diferentes que así­ lo justifican.-Y al respecto entiendo que cabe recordar que, según un concepto tradicional, la huelga consiste en la abstención concertada y temporal del trabajo, ejercida colectivamente con abandono del centro de labor y sin otro efecto que la interrupción de la actividad de la totalidad del establecimiento con respeto por cierta proporcionalidad entre el daño que dicha abstención pueda provocar y la contrapartida estimable en supuestas pérdidas salariales derivables de la retención del trabajo (ver la reseña que efectúa Héctor O. Garcí­a, en su estudio "Eficacia, efectividad y eficiencia de las normas que regulan el ejercicio del derecho de huelga y sus métodos de composición. Apuntes crí­ticos", en revista D.T., 2006-A-1 y stes. especialmente, pág. 4, aún cuando dicho autor expresa su desacuerdo con las definiciones restrictivas del significado y alcances de la huelga).-í“scar Ermida Uriarte nos recuerda que el vocablo huelga tiene su origen etimológico en la idea de holgar, es decir descansar, tomar aliento, estar ocioso, no trabajar... (Apuntes sobre la huelga, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2da. edición, 1996, pág. 10).-Empero, ese concepto ha quedado superado modernamente admitiéndose que, como lo dicen Tomás Sala Franco e Ignacio Albiol Montesinos, se reconozca como tal a todo tipo de perturbación concertada colectivamente del proceso de producción, de las que la cesación del trabajo con abandono del centro laboral serí­a seguramente paradigmática pero no excluyente de otras tales como una "huelga de celo o reglamento", una "huelga de trabajo lento", o una "huelga con ocupación de local" (Derecho Sindical, edición de Tirant Lo Blanch, Valencia, 1989, pág. 481).-Soy de la opinión de que aquel primer concepto restringido ha quedado superado por una moderna concepción de la huelga como fenómeno sociológico amplio y es reconocido como un instrumento clave en las relaciones colectivas para la defensa y promoción de los intereses profesionales, transitando los lí­mites del derecho. Es interesante el señalamiento que, con su tí­pica agudeza, efectúa Baylos Grau cuando expresa que en el conflicto los trabajadores en huelga expresan su voluntad de rechazo de la disciplina y del control de la organización del trabajo, por lo que corresponde al sujeto sindical determinar los alcances del derecho de huelga a fin de asegurar condiciones de efectividad para que el derecho de huelga cumpla su función de tutela de los intereses de los trabajadores (Antonio Baylos Grau, "Continuidad de la producción o del servicio y facultades empresariales en casos de huelga", en Estudios sobre la huelga, coordinados por Baylos Grau, Editorial Bomarzo, Albacete, 2005, págs. 89/90, citado por Héctor Omar Garcí­a, quien refiriéndose a las condiciones de efectividad de la huelga parece adherir a esta tesis, en el trabajo ya citado).-El Convenio 87 de la OIT reconoce en su art. 3.1 a las organizaciones de trabajadores el derecho de formular su programa de acción y de ello deriva el de implementar las acciones necesarias para garantizar la eficacia de la libertad sindical de acción. Además, como lo memora Garcí­a en su ya citado trabajo "Eficacia, efectividad y eficiencia de las normas que regulan el ejercicio del derecho de huelga y sus métodos de composición. Apuntes crí­ticos" (citando a Bernard Gernigon, Alberto Odero y Horacio Guida en "Los principios de la OIT sobre el derecho de huelga", RIT, vol. 117 -1998- núm. 4, OIT, Ginebra, págs. 475/76), desde la 2da. reunión del Comité de Libertad Sindical en 1952 se ha acuñado como principio básico en materia de derecho de huelga que resulta uno de los medios legí­timos fundamentales de que disponen los trabajadores y sus organizaciones para la promoción y defensa de sus intereses económicos y sociales.-Sin embargo, esta amplitud, como todo en la vida social y más aun en el derecho, no puede ser infinita ni carente de lí­mites. Es casi una perogrullada recordar que todo derecho debe ejercerse en forma coordinada con el respeto que merecen los demás y sin caer en el abuso del derecho, tal como lo señalan con claridad Antonio Martí­n Valverde, Fermí­n Rodrí­guez-Sañudo Gutiérrez y Joaquí­n Garcí­a Murcia (Derecho del Trabajo, Editorial Tecnos, Madrid, 2005, págs. 380).-Cabe memorar que el art. 24 de la ley 25.877, más allá de las previsiones del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, reenví­a a los principios y criterios de los órganos de control de la OIT. Empero, el Comité de Libertad Sindical ha señalado en relación a las modalidades del ejercicio del derecho de huelga (de brazos caí­dos, huelgas de celo, a ritmo lento, con ocupación de la empresa, etc.) o huelgas irregulares (paralización intempestiva, trabajo a desgano, a reglamento, etc.) que cabe admitir que la legislación las deniegue cuando dejan de ser pací­ficas (La Libertad Sindical, Recopilación de decisiones y principios del C.L.S. del Consejo de Administración de la OIT, 4ta. edición, OIT, Ginebra, 1996, sumarios 496/497).-Ahora bien, más allá de las modalidades aplicadas para ejercer el derecho colectivo de no trabajar en procura de la defensa o reivindicación de un interés profesional, pienso que el ejercicio de ese derecho constitucional y supraconstitucional no puede ser llevado a cabo en forma violenta ni tampoco abusiva, es decir con medidas adicionales que avasallen los derechos de otros sujetos de un modo innecesario para el despliegue de la huelga.-Al respecto cabe recordar, sin olvidar ciertamente la naturaleza del derecho de huelga según lo ya dicho, que la violencia puede ser definida a los fines jurí­dicos como una coacción a fin de que se haga lo que una persona no quiere o se abstenga de lo que sin ello se querrí­a o se podrí­a hacer; presión moral; opresión; etc. (conf. Diccionario de Ciencias Jurí­dicas, Polí­ticas, Sociales y de Economí­a, dirigido por Ví­ctor De Santo, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1999).-Obviamente, toda medida de acción directa tiende a ejercer presión sobre la otra parte para que negocie y acceda a las pretensiones planteadas pero la fuerza a producir en esa presión no puede ser tal que pase a compeler u obligar, por su exceso, a que la contraparte haga aquello que no quiere hacer o deje de hacer aquello otro que desea hacer. Ese exceso, a mi modo de ver, transforma la presión para negociar en violencia intimidatoria.-Bien señala el maestro uruguayo Américo Plá Rodrí­guez en relación al ejercicio del derecho de huelga que "no hay ningún derecho, por respetable que sea, que no tenga lí­mites", añadiendo tres reglas de oro para determinar los lí­mites de un ejercicio legí­timo, de las que me permito adherir a la tercera: "debe evitarse todo lo que directa o indirectamente importe un sabotaje, entendiendo por tal un daño intencional en los bienes o cosas de la empresa" ("La huelga en Uruguay", en La Huelga en Iberoamérica, coordinado por Mario Pasco Cosmópolis, Editorial Porrúa SA, México, 1996, págs. 287 y stes.; esp. págs. 300/308).-Hechas estas apreciaciones, soy de la opinión de que, como lo anticipé, en el presente caso no existen elementos probatorios que permitan afirmar que las medidas llevadas a cabo por Rodrí­guez y sus compañeros de trabajo importaran un ejercicio ilegí­timo o irrazonable del derecho de huelga.-En efecto, a diferencia de lo que acaeciera en el ya mencionado precedente "Zavaglia", en el que el Tribunal juzgó que medió una medida de acción decidida por quienes carecí­an de legitimación para decretar la huelga y, por añadidura, ejercieron la medida en forma violenta y en contradicción con otros derechos constitucionales, en el conflicto aquí­ examinado encuentro las siguientes particularidades diferenciadoras:a) la medida de acción directa fue aprobada por la entidad sindical con personerí­a gremial e informada por ésta al Ministerio de Trabajo;b) no ha habido actos de violencia contra las personas o contra los bienes materiales del empleador;c) no se ha obstaculizado el derecho a trabajar de los otros trabajadores que adhirieron a la medida y, por el contrario, los testigos ofrecidos por la demandada (como Rodrí­guez) afirmaron que estos trabajadores hací­an el trabajo de los que adherí­an a la medida;d) la ocupación llevada a cabo fue meramente parcial y no se realizó en un sector operativo de la planta, sino en el salón comedor, por lo tanto no puede considerarse que se haya obstruido el derecho del empleador de continuar con sus actividades productivas y, por el contrario, reitero, la testigo Rodrí­guez, propuesta por la accionada, manifestó que el proceso continuaba con los demás empleados y el personal jerárquico;e) el lugar en que se llevaron a cabo las asambleas fue sugerido por la empresa a fin de que no se dificultara la utilización de otros sectores que, cabe inferir, fueron considerados por ésta más útiles a los fines empresariales (o sea, la sala de reuniones);f) los trastornos derivados de la abstención de la prestación laboral de ciertos trabajadores, como así­ también, las dificultades provocadas por la celebración de las reuniones en el salón comedor, con la consecuente necesidad de arbitrar soluciones alternativas (más arriba descriptas), son los inconvenientes y perjuicios lógica y razonablemente esperables en el marco de un conflicto colectivo que deriva en una huelga.-Frente a las circunstancias descriptas, que han resultado acreditadas a lo largo de la tramitación de la causa, y que, claramente, reitero, distinguen el presente conflicto del resuelto en autos "Zavaglia"; considero que la medida de fuerza llevada a cabo en el establecimiento de Casa Rubio S.A. se ajustó a los lí­mites del marco constitucional que garantiza su ejercicio del derecho de huelga, por lo que el despido decidido por la accionada respecto del Sr. Esteban Carlos Rodrí­guez debe juzgarse injustificado en los términos del artí­culo 245 de la L.C.T.-En efecto, el dependiente huelguista no incurrió en incumplimiento sancionable sino que, reitero, ejerció un derecho constitucional, desenvuelto en forma regular, ejercicio que quita toda ilicitud a la falta de prestación de tareas.- VI. Ello así­, corresponde expedirse acerca de la procedencia de los distintos reclamos que integran la demanda, no sin recordar que la C.S.J.N. tiene dicho que cabe considerar en la alzada los planteos oportunamente interpuestas por la parte que no apeló al resultarle favorable la sentencia de la instancia anterior (entre otros precedentes, sentencia del 3/7/90, C-996 XXXI, in re: "Coronel, Gladys M. c/Marvall y O´Farrel Sociedad Civil", T. 209 F. 2034). Dicho deber funcional de la alzada tiene raí­ces constitucionales, más precisamente en la garantí­a del debido proceso y del correspondiente derecho de contradicción que le asiste a las partes. La "apelación implí­cita" debe funcionar cuando el vencedor (en toda la lí­nea) en primera instancia carece de resortes legales para poner a consideración del ad quem (que interviene a raí­z de la apelación interpuesta por el vencido en primera instancia) los argumentos desestimados u olvidados por el juez de la instancia anterior. De no admitirse dicho funcionamiento, los referidos argumentos vendrí­an a quedar eliminados del contradictorio sin que hubiera mediado abdicación (expresa o tácita) efectuada por quien resulta triunfante en el primer grado jurisdiccional (esta Sala, Sent. Def. Nro. 95.069 del 21/06/2007 en autos "Castillo, Jorge Humberto c/ Duvi S.A. s/ accidente-acción civil").-En consecuencia, corresponde determinar los alcances de las distintas pretensiones del escrito de inicio, teniendo en consideración las defensas oportunamente expuestas por la demandada y las conclusiones de la juez "a quo" que no han sido materia de agravio. Y, al respecto, cabe precisar ciertas circunstancias que arriban firmes -y por ende irrevisables- a esta instancia de apelación. A saber: a) que el despido se perfeccionó el dí­a 20/05/2005; b) el rechazo de los reclamos referentes a S.A.C., ticket por liquidación final, multa artí­culo 80 de la L.C.T. y la entrega del certificado de servicios y aportes; y c) la procedencia del rubro "vacaciones" por la suma de $676,46.- VII.Sentado lo expuesto, advierto que la accionada planteó la inconstitucionalidad del artí­culo 16 de la ley 25.561, y los decretos 369/04, 1351/03, 256/03, 883/02 y 662/02 (ver fs. 81); sin advertir que, a juzgar por la fecha del distracto (20/05/2005) la normativa que resultaba aplicable al caso era el artí­culo 4° de la ley 25.972 y el decreto 2014/2004; por lo tanto, la petición resulta carente de sustento que permita viabilizarla puesto que se vincula con normas inaplicables al caso y, a la vez, no se hace cargo de las normas posteriores que sí­ tienen trascendencia para la resolución del caso. Además, no debe olvidarse que, como reiteradamente lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquí­a legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, pues configura un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como "ultima ratio" del orden jurí­dico (C.S.J.N., 24-2-81, "Vialco SA c/ Agua y Energí­a Eléctrica", L.L.14-7-81, pág. 2; 2-12-93, "Cocchia, Jorge c/ Nación Argentina", en Fallos: 316:2624; 26-12-96, "Monges, Analí­a c/ U.B.A.", en Fallos: 319:3148; y 312:235, entre muchos otros.). En el caso de autos, no se observa que el recurrente hubiera expuesto argumentos que permitan verificar -con la precisión que la importancia de la cuestión merece-, el menoscabo que habrí­a originado la aplicación de las disposiciones cuestionadas sobre derechos constitucionalmente garantizados, por lo que su petición aparece como una invocación genérica de agravios conjeturales, desprovista de argumentos que justifiquen la descalificación constitucional perseguida. De la doctrina elaborada por el más Alto Tribunal se desprende que el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contrarí­a la Constitución Nacional causándole de ese modo un gravamen; y, para ello, es menester que precise y acredite fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación de la disposición cuestionada. Por las razones expuestas, corresponde desestimar el planteo de inconstitucionalidad formulado por la accionada.- VIII.Sin perjuicio de lo expuesto, creo oportuno efectuar la siguiente consideración:Aunque la parte actora no lo haya invocado, no se me escapa que el art. 2 del decreto 2014/04 dispuso que "A los efectos del cálculo de las sumas referidas...el porcentaje adicional comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato".-Empero, tal como lo sostuve al votar como magistrado subrogante de la Sala X de esta Cámara en la causa "Ferreyra, Mauricio Hernán c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro s/ Despido" (S.D. Nº 14.669 del 18/10/06), dicho art. 2 del decreto no puede interpretarse como modificatorio de la letra legal y, si así­ se hiciese, resultarí­a de una inconstitucionalidad inadmisible por violatoria del principio republicano de división de poderes y de la prelación jerárquica de las normas prevista en el art. 31 de la Constitución Nacional.-En dicha causa, mi distinguido colega Héctor J. Scotti votó sosteniendo que el art. 4 de la ley 25.972 autorizó al PEN a fijar el porcentaje del recargo y también a determinar la base de cálculo del agravamiento.-En ese contexto, sostuve mi disidencia con tal lectura del art. 4 de la ley 25.972 y aclaré que:a) "El párrafo segundo del art. 4 de la ley dispone que, en caso de producirse despidos en contravención con la suspensión prorrogada en el primer párrafo, "...los empleadores deberán abonar a los trabajadores afectados el porcentaje adicional que fije el Poder Ejecutivo Nacional, por sobre la indemnización que les corresponda conforme a lo establecido en el artí­culo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias" (la negrita y el subrayado son mí­os).-Con base en ese texto opino que la redacción del dispositivo legal indica que la autorización al PEN se ha limitado exclusivamente al porcentaje del recargo, habiendo quedado establecido en la ley que el porcentual resultante sólo recaerá sobre la indemnización que al trabajador le corresponda conforme al art. 245 L.C.T.-Esta lectura se desprende del uso de la coma, que separa claramente las dos partes del precepto: por un lado la facultad delegada al PEN de fijar el porcentaje y por otro, allende la coma, la base de cálculo reglada por la ley y fuera de tal delegación.-Pero además de este argumento exegético, también la interpretación histórica me persuade en el sentido adelantado.-Encuentro claro que el legislador del año 2004 quiso superar los inconvenientes interpretativos que se habí­an suscitado al confrontar la redacción del art. 16 de la ley 25.561 con el art. 4 del decreto 264/02 -que aún dividen a la jurisprudencia y la doctrina- y para ello intentó ser claro para indicar que la expresión usada en aquella primera ley ("indemnización que les correspondiese") ahora fuese inequí­vocamente referida al resarcimiento del art. 245 de la L.C.T.-De no haber sido así­, hubiera bastado con prorrogar la suspensión y autorizar al PEN a modificar el porcentaje del recargo, sin introducir esa frase que, reitero, pretendió clarificar el punto.-Inclusive no resulta un dato menor que en los considerandos del decreto 2014/04 parece haberse compartido este entendimiento ya que se expresó que el PEN podrá fijar el porcentaje adicional "por sobre la indemnización que les corresponda" (ver párrafo final del 8vo. considerando).-El uso del singular para mencionar la indemnización a recargar evidencia que el PEN entendió que solo se poseí­a facultades para fijar -en los hechos, reducir- el porcentual del recargo del resarcimiento del art. 245 L.C.T. por despido injustificado.-Consecuentemente, opino que el PEN no podí­a disponer que el porcentaje que fijase en uso de la atribución conferida por el art. 4 de la ley 25.972 se calculase sobre otros rubros distintos al especí­ficamente mentado en dicha norma, esto es la indemnización por despido del art. 245 de la L.C.T.-b) Sentada esta premisa, cabe ahora analizar el art. 2 del citado decreto para determinar sus alcances.-El art. 1° del decreto ratificó el recargo en el 80%, manteniendo el porcentaje que ya habí­a sido reducido por el decreto de necesidad y urgencia 823/04, dado que, según se consignó en el considerando 9°, la disminución de la tasa de desocupación no habí­a alcanzado aún un nivel que ameritase disponer una nueva reducción del quantum indemnizatorio.-Así­, dispuso ese primer artí­culo que en caso de despidos dispuestos en contravención a la suspensión, se deberí­a abonar a los trabajadores afectados un 80% adicional "por sobre los montos indemnizatorios que les correspondan"Empero, el art. 2 estableció que "A los efectos del cálculo de las sumas referidas en el artí­culo precedente, el porcentaje adicional comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo" (la negrita me pertenece), repitiendo el texto del art. 4 del decreto 264/02.-La parte que remarqué en negrita, es la que provoca el estupor interpretativo pues permite argumentar con la letra en ristre que el PEN quiso extender, más allá del texto del art. 4 de la ley, la base de cálculo del recargo a otras indemnizaciones nacidas del distracto, distintas a la mencionada en la ley, tal vez entendiendo que aquella norma del Congreso le daba esa facultad, haciendo una lectura como la que también efectúa mi distinguido colega el Dr. Scotti.-No creo que esto haya sido así­ pues en los considerandos del decreto presidencial no se invocó esa hipotética facultad ni siquiera de un modo alusivo ni implí­cito y, por el contrario, la mención del considerando 8° de que el recargo se calcularí­a sobre "la indemnización" -en singular- que corresponda, evidencia que el PEN no desconocí­a la limitación de sus facultades delegadas.-Dado que, no obstante ello, la norma fue decretada, podrí­a suponerse que se trata de una repetición residual normativa del viejo art. 4 del decreto 264/02, producto de cierta inercia en la redacción de esta segunda norma reglamentaria dictada por el PEN sobre la materia o de un error material.-Además no hay que soslayar, para reconstruir el verdadero alcance de la voluntad histórica del PEN, que el mismo Presidente con el respaldo del mismo Ministro de Trabajo muy pronto dictó el decreto 1433/05 y derogó el decreto 2014/04 sin repetir una fórmula como la empleada en el art. 2 de éste (con lo que el problema interpretativo quedó superado a partir de la entrada en vigencia del decreto 1433/05).-c) Más allá de esta posible explicación que arriesgo, lo cierto es que la única interpretación razonable que puede darse a las palabras del art. 2 del decreto 2014/04 contradice inconciliablemente el, para mi, prí­stino texto del art. 4 de la ley 25.972 y esto requiere una solución judicial.-En nuestro sistema constitucional, las normas reglamentarias que dicte el PEN no pueden alterar el espí­ritu de las leyes regladas (doc. art. 99 inc. 2, Constitución Nacional) y el art. 31 de la Carta Constitucional establece una clara prelación normativa que veda a una norma de jerarquí­a inferior afectar lo establecido en la regla jurí­dica del nivel superior.-Consecuentemente, más allá que a mi juicio no fue intención del PEN modificar con el art. 2 del decreto 2014/04 el criterio normativo que el Congreso Nacional estableció en el art. 4 de la ley 25.972, lo cierto es que la reglamentación creada por el poder administrador contradice la letra y el espí­ritu de la ley, lo que lo torna inconstitucional (conf. arts. 28, 31 y 99 inc. 2 de la Constitución Nacional)".-Y bien, reitero aquí­ esta postura y, tal como lo he sostenido ya integrando esta Sala II, en autos "Lezcano, Jorge Gustavo c/ Coto CICSA s/ despido" (Expte. Nº 6.571/05, S.D. Nº 94.710, del 26/12/06), añado que las normas del PEN que, so pretexto de reglamentar, modifican el espí­ritu y la letra de la ley -como en el caso bajo análisis- configuran una situación jurí­dica de tal gravedad que implica el avasallamiento de uno de los pilares de la República, como lo es la división de poderes.-Esta situación exige de los jueces declarar de oficio la inconstitucionalidad pues en el caso resulta absoluta por afectar directa e inevitablemente el orden constitucional.-En sí­ntesis, propicio declarar inconstitucional el art. 2 del decreto 2014/04 por contradecir el claro y expreso texto del art. 4 de la ley 25.972, violando las reglas constitucionales ya citadas, de manera que el recargo del 80% habrá de calcularse exclusivamente sobre la indemnización del art. 245 L.C.T.- IX.En lo que atañe a lo dispuesto por el art. 2 de la ley 25.323, debo remarcar que la norma pretende que el acreedor laboral sea satisfecho de modo inmediato en atención al carácter alimentario de sus créditos, sin tener que padecer la pérdida de tiempo y los mayores gastos que implica el inicio de un proceso administrativo o judicial. Además, dicha norma contiene la exigencia especí­fica consistente en la realización de una intimación fehaciente al empleador para que abone las indemnizaciones provenientes del despido, bastando para ello que se practique en forma clara, eficaz y posteriormente a la denuncia contractual.-En el caso, dicha exigencia se advierte adecuadamente cumplimentada, ya que el actor, mediante el despacho cursado el 12/08/2005, agregado a fs. 12 (cuya autenticidad y recepción queda acreditada mediante la copia ajuntada por la contraparte a fs. 50), intimó a la demandada a que le abonara las indemnizaciones derivadas de las extinción del ví­nculo.-Por lo tanto, y toda vez que no existen en el caso circunstancias precisas que me aconsejen morigerar o suprimir la referida sanción, corresponderá admitir la procedencia del rubro en tratamiento.- X. Distinta será la suerte del reclamo referido a las diferencias salariales derivadas de la aplicación del decreto 392/03 y la interpretación del artí­culo 5 del C.C.T. 42/89 que formula el reclamante.-Al respecto, debe recordarse que el decreto mencionado estableció en su artí­culo 1° "Increméntase a partir del 1º de julio de 2003 la remuneración básica, a todos los efectos legales y convencionales, de los trabajadores del sector privado, en relación de dependencia, comprendidos en el régimen de negociación colectiva, en los términos de la Ley Nº 14.250 y sus modificatorias, en la suma de PESOS VEINTIOCHO ($ 28.-) por mes, durante el lapso de OCHO (8) meses, hasta adicionar a su remuneración vigente al 30 de junio de 2003, un importe total de PESOS DOSCIENTOS VEINTICUATRO ($ 224)".-En tanto que el artí­culo 5° del convenio colectivo 42/89 -en lo que aquí­ interesa- reza "Ambas partes, por única vez y a fin de dar gradualmente estructura definitiva a las escalas salariales convenidas, acuerdan que las diferencias porcentuales entre categorí­as serán las siguientes a partir de los meses de marzo y junio de 1989, fecha esta última desde la cual dicha estructura salarial queda fijada definitivamente. desde marzo '89 junio '89: De peón a no calificado 5 % 5 %; De no calificado a semi-calificado 11 % 11 %; De semi-calificado a calificado 7,5 % 10,5 %; De calificado a especializado 7,5 % 10,5 %; De especializado a op. de planta quí­mica 6,8 % 9,5 %; De op. planta quí­mica a op. Con tí­tulo habilitante 6,8 % 9,5 %"El análisis de ambas normas (la legal y la convencional), me lleva a compartir el temperamento adoptado por la Dra. Pereira en la decisión recurrida. Lo entiendo de este modo porque la disposición contenida en el art. 5º del mencionado convenio colectivo estableció por única vez y a fin de graduar en forma definitiva las escalas salariales, los porcentuales correspondientes a cada categorí­a laboral mientras que el decreto de necesidad y urgencia 392/03 dispuso un incremento de la remuneración básica para todos los trabajadores del sector privado en relación de dependencia y comprendidos en el régimen de la negociación colectiva, en una suma "fija" de $ 224. No está discutido en autos que la accionada abonó la remuneraciones incrementadas con la suma fija emergente del decreto; y por lo tanto, toda vez que la empleadora respetó la directiva emergente del decreto referido ya que dispuso el aumento tal como fue establecido en la normativa, no encuentro mérito para admitir la pretensión deducida en tal sentido (en igual sentido, ver S.D. Nro. 15107 del 11/04/2007 en autos "Valentini, Horacio Fabián c/ Casa Rubio S.A. s/ despido", y S.D. Nro. 15142 del 24/04/2007 en autos "Dí­az, Yanina Verónica c/ Casa Rubio S.A. s/ despido", ambos de la Sala X).- XI. Por todo lo hasta aquí­ expuesto, y teniendo en consideración la fecha de ingreso del trabajador (16/01/2001), la fecha del despido (20/05/2005) y la mejor remuneración normal, mensual y habitual que -sin cuestionamiento de las partes- surge del informe pericial contable ($1153,30 -ver respuesta 8 de fs. 120-), propicio elevar el monto de condena a las siguientes sumas:a) Indemnización por antigí¼edad (15 perí­odos)$17.299,50b) Indemnización sustitutiva de preaviso (2 perí­odos) S.A.C.$ 2.334,10c) Integración mes de despido (11 dí­as) S.A.C.$ 349,78c) Vacaciones proporcionales (rubro firme de la sentencia)$ 676,46g) Indemnización artí­culo 4 ley 25.972 (80% de "a")$13.839,60h) Indemnización artí­culo 2 ley 25.323 (50% de "a", "b" y "c")$ 9.991,69Total$44.491,13Esta suma deberá ser abonada en el plazo y con los accesorios señalados en el pronunciamiento de origen.- XII.En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del C.P.C.C.N., corresponde adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver la apelación. En orden a ello y en función de dicho resultado, de acuerdo con el principio general que emana del art. 68 del C.P.C.C.N., estimo que las costas de primera en instancia deben ser impuestas a la demandada en el noventa por ciento y al accionante en el diez por ciento, merituando la suerte de ambos aspectos del reclamo (arts. 68 y 71 CPCCN).-En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art. 6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la parte demandada en el 15% y 13%, respectivamente, y los del perito contador en el 6%, porcentajes éstos que, en la oportunidad prevista en el art.132 de la L.O., deben aplicarse sobre el monto total de condena -capital e intereses-.-Las costas de la Alzada, a mi ver, deben correr en el orden causado en atención a la suerte diversa de los dos agravios planteados y a los consecuentes vencimientos recí­procos (arts. 68 y 71 CPCCN), y, con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada, propongo que se regulen sus honorarios en el 25% y 25%, respectivamente, de la suma que les corresponda a cada una de ellas por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.-En cumplimiento de la Acordada C.S.J.N. N° 6/05 (modif. por Ac. C.S.J.N. N° 19/05), sin que esto implique abrir aquí­ juicio alguno acerca de la validez constitucional de las normas que regulan la creación y funcionamiento de CASSABA y sin perjuicio del derecho de los sujetos involucrados a efectuar los planteos que estimen pertinentes en el ámbito de competencia material correspondiente, corresponde hacer saber a los abogados, procuradores y a las partes que, oportunamente, deberán observar las previsiones contenidas en la ley 1181 de la C.A.B.A., bajo apercibimiento de comunicar la situación a la mencionada entidad.- Miguel íngel Pirolo dijo: Que, por análogos fundamentos, adhiere a las conclusiones del voto del Dr. Miguel íngel Maza.- Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Modificar la sentencia recurrida y elevar el monto de condena a la suma de PESOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UNO CON TRECE CENTAVOS ($44.491,13), suma que deberá ser abonada en los plazos y con los accesorios fijados en origen. 2°) Dejar sin efecto la distribución de las costas y las regulaciones de honorarios efectuadas en la anterior instancia. 3°) Imponer las costas de primera instancia a la demandada en el noventa por ciento (90%) y al accionante en el diez por ciento del proceso; 4º) Regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora y demandada, y los correspondientes al perito contador, por los trabajos de la instancia de origen, en el quince por ciento (15%), trece por ciento (13%) y seis (6%), respectivamente, del monto condena con intereses; 5º) Imponer las costas de segunda instancia en el orden causado; 6º) Fijar los honorarios de los firmantes de los escritos de fs. 533/34 y 540/44 en el veinticinco por ciento (25%) de los que cada representación letrada deba percibir por sus trabajos en la instancia anterior;; 7°) Hacer saber a las partes y sus letrados la vigencia de la Acordada C.S.J.N. N° 6/05 (modif.por Ac.C.S.J.N. N° 19/05) y que deberán proceder con arreglo a lo establecido en el considerando pertinente.-Cópiese, regí­strese, notifí­quese y devuélvase.//- Fdo.: Miguel íngel Pirolo - Dr. Miguel íngel MazaCitar: elDial - AA43E8 Copyright © elDial.com - editorial albrematica