Fallo "Gómez Atilio Fabian c/ Edesur S.A. y otro"
Fallo provisto por elDial.comS. 92827 CAUSA 4.083/2007 - "Gómez Atilio Fabian c/Edesur SA y otro s/ juicio sumarísimo" - CNTRAB - SALA IV - 27/11/2007 "De estar a las pretensiones indicadas la declaración de nulidad del despido y la reinstalación en idénticas condiciones en las que se encontraba antes de la ruptura, implica la reincorporación de Gómez a la firma DPA S.R.L. y no a EDESUR S.A., pues no era en esta última donde desempeñaba su cargo de delegado gremial, no representaba a sus trabajadores y no era tampoco la empresa frente a la cual gozaba de la tutela especial que la ley sindical otorga a quienes desempeñan una representación sindical. Adviértase en este sentido que no se ha acreditado en autos respecto de la codemandada Edesur S.A. el cumplimiento de la comunicación que el art. 49 inc. b) de la ley de Asociaciones Sindicales impone como uno de los requisitos indispensables para que opere la tutela sindical que dimana de los arts. 40, 48 y 50 de dicha ley. En tal perspectiva -ausencia de comunicación- la referida garantía sindical no puede surtir efectos frente a la coaccionada Edesur SA, ya que como se señaló no se dieron los presupuestos establecidos en la ley 23.551 a su respecto.""En el caso de autos se configuró una discriminación antijurídica al verificarse que la empleadora actuó con improcedente discrecionalidad arbitraria al despedir a Gómez sin recurrir en modo previo a la acción de exclusión de tutela (art. 52 L.A.S.), pese a la condición de representante sindical que este ostentaba. Por ello y teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 1º de la ley 23.592, se torna viable la condena al pago de una suma por el daño moral ocasionado."En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 27.11.2007, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación: La doctora Guthmann dijo: Vienen estos autos a la alzada a propósito de los agravios que, contra la sentencia de primera instancia de fs. 266/270, formulan el actor a fs. 275/279 y la codemandada DPA S.R.L. a fs. 302, mereciendo réplicas a fs. 288/299 y fs. 308 respectivamente.//-El letrado del actor a fs. 280 apela la regulación de sus honorarios por estimarlos bajos.- I)) Se agravia el actor en primer término por el rechazo de la acción respecto de la codemandada Edesur S.AAnticipo que a mi juicio, a la recurrente no le asiste razón.-Digo esto por cuanto comparto lo sentenciado por la Sra. Jueza "a quo" en el sentido de que el planteo respecto de la codemandada Edesur S.A. constituye una cuestión que excede ampliamente el marco de esta acción sumarísima (art. 498 CPCCN).-En efecto en las presentes actuaciones se persigue con invocación de la ley 23.592 (art. 1º), la declaración de nulidad del "despido" por discriminación dispuesto por DPA S.A., el resarcimiento por agravio moral, y con fundamento en la ley 23.551 (art. 52) la reinstalación en su puesto de trabajo "en idénticas condiciones a las que reunía al momento de producirse la desvinculación" (cfr. 3 objeto de la demanda), como así también el pago de los salarios caídos.-No puede soslayarse que de estar a las pretensiones indicadas la declaración de nulidad del despido y la reinstalación en idénticas condiciones en las que se encontraba antes de la ruptura, implica la reincorporación de Gómez a la firma DPA S.R.L. y no () a EDESUR S.A., pues no era en esta última donde desempeñaba su cargo de delegado gremial, no representaba a sus trabajadores y no era tampoco la empresa frente a la cual gozaba de la tutela especial que la ley sindical otorga a quienes desempeñan una representación sindical.-Adviértase en este sentido que no se ha acreditado en autos respecto de la codemandada Edesur S.A. el cumplimiento de la comunicación que el art. 49 inc. b) de la ley de Asociaciones Sindicales impone como uno de los requisitos indispensables para que opere la tutela sindical que dimana de los arts. 40, 48 y 50 de dicha ley.-En tal perspectiva -ausencia de comunicación- la referida garantía sindical no puede surtir efectos frente a la coaccionada Edesur SA, ya que como se señaló no se dieron los presupuestos establecidos en la ley 23.551 a su respecto.-Nótese además que del propio informe expedido por el Sindicato de Luz y Fuerza surge que la representación de Gómez se hallaba circunscripta a la representación gremial de los empleados de DPA SRL, única empresa a la cual -surge acreditado- se le comunicó tal elección. como delegado representante titular (cfr. fs. 106/107).-Cabe consignar que dicho informe no mereció observación alguna por parte del actor.-A lo hasta aquí dicho debe sumarse también que el testigo Rodríguez Fernández (subrepresentante gremial electo en la misma oportunidad que el actor y quien declaró a su propuesta) a fs. 172/176 manifestó que tanto él "como el actor representaban a todos los empleados de DPA S.R.L., ellos fueron quienes los eligieron".-Corresponde en consecuencia confirmar este aspecto del decisorio recurrido y desestimar el agravio.- II) La codemandada DPA SRL, cuestiona la condena por daño moral.-Adelantaré mi opinión en sentido desfavorable con la procedencia de esta queja.-Hago tal afirmación en virtud de que en el caso de autos se configuró una discriminación antijurídica al verificarse que la empleadora actuó con improcedente discrecionalidad arbitraria al despedir a Gómez sin recurrir en modo previo a la acción de exclusión de tutela (art. 52 L.A.S.), pese a la condición de representante sindical que este ostentaba. Por ello y teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 1º de la ley 23.592, se torna viable la condena al pago de una suma por el daño moral ocasionado.-Se ha dicho en términos que comparto que si la parte demandada incurrió en actitudes persecutorias contra el trabajador, va de suyo que ellas tanto menoscabaron el pleno ejercicio de su función de delegado gremial como que importaron un trato arbitrario y discriminatorio, debiendo ser condenada por su responsabilidad extracontractual por el perjuicio ocasionado al actor como consecuencia de su conducta injuriante, autónoma e independiente de su decisión rupturista (CNTrab. de Resistencia, Sala II, 12/07/2005, "Conde Olgado, Miguel B. c/ Servicios Energéticos del Chaco Empresa del Estado Provincial (SECHEEP)", voto del Dr. Verón).-Por todo lo expuesto, propicio rechazar la queja.- III) El actor por su parte, cuestiona la suma de $ 3000 fijada en concepto de resarcimiento por el agravio moral, pues estima que dicha suma es insuficiente y requiere su elevación.-A mi modo de ver no le asiste razón ya que la suma de $ 3.000 fijada por la Dra. Gloria Pasten de Ishihara, contrariamente a lo afirmado por el apelante no se aprecia como insuficiente, pues es una suma prudencial teniendo en cuenta las particularidades del caso, los sufrimientos padecidos por el actor y que dicho importe conforme indica el propio recurrente "equivale al 50 % de los salarios caídos" cuyo pago también integran los rubros diferidos a condena.-En virtud de lo expuesto, sugiero desestimar el presente agravio.- IV) Finalmente, Gómez se queja por el importe que la Sra. Juez "a quo", estableció en concepto de astreintes por cada día de retardo en dar cumplimiento con la condena de reinstalación del actor.-El presente agravio tampoco merece favorable recepción, ello en virtud de que el apelante lo sustenta en lo normado en el art. 37 del CPCCN, y en tal sentido aduce que la sanción conminatoria de $ 100 impuesta, no guarda relación con la entidad y magnitud económica de la condenada Edesur SA.-Adviértase que no ha sido esta empresa respecto de la cual se ha hecho lugar al reclamo aquí incoado (ver fs. 269 vta.) y que este aspecto del decisorio de grado fue tratado en el primer considerando del presente propiciándose su confirmación.-Además, no debe prescindirse de la finalidad que posee la imposición de sanciones conminatorias, que es hacer cumplir los mandatos judiciales "in natura", vale decir, lograr la actuación práctica de la sentencia con el cumplimiento específico de la decisión, mediante la participación de la voluntad del condenado (cfr. Carlos E. Fenochietto, CPCCN comentado, Ed. Astrea).-En tal perspectiva, obsérvese que quien ha sido efectivamente condenada en autos -DPA SRL-, de conformidad con lo que surge de la pieza postal que obra a fs. 306 y que fuera adjuntada por la propia apelante se pone en evidencia la voluntad de acatamiento del decisorio de marras por parte de la sentenciada.-De todo lo antedicho se puede inferir que el importe que la Sra. Jueza "a quo" determinó en el decisorio recurrido en concepto de astreintes ha resultado idóneo con la finalidad compulsiva pretendida, tornando innecesario incrementar su monto.-Por todo ello, propongo sin más desestimar este segmento del memorial recursivo.-V) En cuanto a las apelaciones por las regulaciones de los emolumentos de todos los profesionales intervinientes, estimo que en atención a la naturaleza del reclamo, resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas y a los dispuesto en el art. 38 de la ley 18.345, arts. 6, 7, 8, 9, 37, 39 y conc. de la ley 21.839 y demás normas arancelarias vigentes, los estipendios correspondientes a la representación letrada de las codemandadas Edesur S.A., DTA S.R.L. y del experto contable no lucen elevados, mientras que los de la representación letrada del actor se aprecian equitativos, por consiguiente propicio confirmarlos.-En definitiva y en virtud de todo lo expuesto, voto por: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fue materia de agravios 2) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (arts. 68 CPCCN), 3) Fijar los emolumentos de los profesionales intervinientes ante la Alzada en el 25 % de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839).-El doctor Moroni dijo:Que adhiere por análogos fundamentos al voto que antecede.-Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fue materia de agravios 2) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (arts. 68 CPCCN), 3) Fijar los emolumentos de los profesionales intervinientes ante la Alzada en el 25 % de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839).-Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.//-