fallo: ""Rodríguez, Juan Carlos c/Alfajores Jorgito S.A. s/ despido"
Fallo provisto por elDial.comMOBBING. Trato hostil e injurioso. hostigamiento y persecusión. Valoración de la declaración del testigo unico. Despido indirecto. Procedencia. Supresión de entrega de tickets SD. 40614 CAUSA 11.930/06 – "Rodríguez, Juan Carlos c/Alfajores Jorgito S.A. s/ despido" – CNTRAB – SALA VII – 28/11/2007 "El principio "testis unus testis nulus" argí¼ido por la recurrente no resulta de aplicación ya que si bien es cierto que la declaración del "único testigo" debe ser valorada con máxima estrictez, no menos cierto es que si las declaraciones son objetivas, convictivas y el testigo da suficiente razón de sus dichos, como en la presente causa, la circunstancia de que se trate del único testimonio no obsta a la validez de sus dichos y que éstos tengan eficacia probatoria.""Advierto que el dicente manifestó que cumplía funciones en el mismo horario y en la misma área que el actor por lo que resulta acertada la conclusión a la que arribara el judicante de que el testigo tenía comunicación y contacto diario con el Sr. Rodríguez de modo que constituye prueba testimonial idónea de la existencia del ambiente de litigiosidad y persecusión esgrimido por el actor.""Mas allá de la naturaleza que poseen los tickets los mismos no pueden ser suprimidos por el empleador a su antojo.""La demandada no podía suprimir la entrega de éstos unilateralmente ni tampoco decidir entregarlos a seis de los ocho empleados del área de mantenimiento (y uno de ellos volvería a percibirlo dos meses después)."En la ciudad de Buenos Aires, a los 28 días del mes de noviembre de 2007, para dictar sentencia en los autos: "RODRíGUEZ, JUAN CARLOS C/ ALFAJORES JORGITO S.A. s/ despido", se procede a votar en el siguiente orden: LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRí"S DIJO: I.- A fs. 5/15, se presenta la actora e inicia demanda contra ALFAJORES JORGITO S.A., en procura del cobro de unas sumas e indemnizaciones a las que se considera acreedora con invocación de las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo.//-Refiere haber trabajado bajo la relación de dependencia del demandado, desde el 01 de abril del año 1.991 cumpliendo tareas de "oficial", realizando el mantenimiento en el sector de producción. Percibía una remuneración mensual de $ 1.510,93.-Arguye, haber sido víctima de una sistemática e intolerable persecusión por parte del personal superior de la demandada, el cual le aplicaba sanciones disciplinarias por hechos inexistentes y llamados de atención sin que existiera alguna inconducta que pudiera motivarlos.-Describe el intercambio telegráfico habido entre las partes durante la vigencia de la relación, la cual culmina por despido indirecto toda vez que el trabajador se considera injuriado por el trato hostil e injurioso, la falta de asignación de tareas y de restitución de los conceptos de tickets canasta y la negativa a reintegrarlo a su horario habitual.-Viene a reclamar, las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, multas y recargos previstos en el ordenamiento laboral y los rubros antes mencionados.-A fs. 38/40 responde el demandado.-Niega la existencia de trato discriminatorio, pero reconoce la relación laboral, la modificación del horario de trabajo y la categoría denunciada por el actor.-Afirma que la dación de tickets está sujeta a la voluntad del empleador y que aún cuando se considere que el actor tuviera algún derecho a mantener su percepción, la supresión nunca podría considerarse causal de entidad como para romper el vínculo. Por último pide el rechazo de la demanda.-La sentencia de primera instancia obra a fs. 283/292.-Tras el análisis de los elementos de juicio, aportados a la causa, el "a-quo" decide hacer lugar a la demanda al haber tenido por probado el hostigamiento y persecusión desarrollados por la demandada en contra del actor. Además, impone las costas a la vencida.-Ambas partes apelan el fallo: la parte demandada a fs. 296/305 y la parte actora a fs. 311/313.-También apelan el Dr. Mallo y el perito contador por considerar reducidos sus honorarios (fs. 310 y 293 respectivamente)).- II.- La parte demandada se agravia por cuanto el sentenciante fundamenta su decisión con la validación integral de un único testimonio. Señala también que el Sr. Morra (192/195) ha sido considerado erróneamente por el judicante como el actual encargado de mantenimiento de la empresa demandada cuando el propio testigo admite que era encargado pero que no lo es en la actualidad.-Afirma además que el testigo tiene animosidad para favorecer al actor.-Pero el principio "testis unus testis nulus" argí¼ido por la recurrente no () resulta de aplicación ya que si bien es cierto que la declaración del "único testigo" debe ser valorada con máxima estrictez, no menos cierto es que si las declaraciones son objetivas, convictivas y el testigo da suficiente razón de sus dichos, como en la presente causa, la circunstancia de que se trate del único testimonio no obsta a la validez de sus dichos y que éstos tengan eficacia probatoria.-Destaco también que de la declaración producida no surge lo expuesto por la apelante en su recurso y, es más, a fs. 192 el dicente claramente manifiesta que es "encargado de mantenimiento en la demandada actualmente" declaración ésta que no fue impugnada por la demandada.-Además, advierto que el dicente manifestó que cumplía funciones en el mismo horario y en la misma área que el actor por lo que resulta acertada la conclusión a la que arribará el judicante de que el testigo tenía comunicación y contacto diario con el Sr. Rodríguez de modo que constituye prueba testimonial idónea de la existencia del ambiente de litigiosidad y persecusión esgrimido por el actor.-En cuanto a la alegada animosidad que tendría el testigo de favorecer al accionante destaco que no veo en el recurso de apelación ningún argumento crítico sino sólo manifestaciones subjetivas y además, no puntualiza la recurrente qué pruebas acreditarían el planteo esbozado y justificarían alterar el fallo en su favor (art. 116, 2do párrafo L.O.).- III.- La recurrente cuestiona también que el sentenciante haya pasado por alto el hecho de que ni el actor ni testigo identifiquen a los "superiores jerárquicos" que habrían atentado contra la "personalidad, dignidad, integridad física o psíquica" del accionante.-Esta omisión, a su entender, no puede pasarse por alto ya que ante tamañas acusaciones no debe permitirse que ni siquiera se individualizan a los causantes de semejantes lesiones.-No veo en el recurso de apelación ningún argumento que resulte convincente o valorable como fundamentación crítica idónea del fallo sino una tardía articulación de defensas que no fueron opuestas en la oportunidad de contestar la demanda, y que no procede atender en esta instancia (art. 277 del Código Procesal).-Además destaco que encontrándose debidamente notificado el demandado no asistió a la audiencia designada en donde hubiera tenido la oportunidad de preguntar al testigo sobre el punto en cuestión y tampoco efectuó manifestación ni impugnación alguna a lo largo del proceso, lo que resulta incomprensible toda vez que para la accionada resulta un tema de tamaña importancia (arts. 90 L.O. y 386 C.P.C.C.N.).-Por lo expuesto propicio confirmar el fallo en este punto.- IV.- Cuestiona además que la sentenciante haya concluido que la demandada castigó al dependiente con una disminución de su retribución suprimiendo totalmente los tickets.-Aduce no haber disminuido el salario real del trabajador y que la falta de entrega de los tickets no tiene entidad suficiente para extinguir el contrato.-En este punto cabe aclarar que mas allá de la naturaleza que poseen los tickets los mismos no pueden ser suprimidos por el empleador a su antojo. Si la empresa venía otorgándolos de manera regular a sus trabajadores, se trata de un derecho de éstos, que se incorporó al contenido de la relación jurídica individual laboral, tanto como derecho del trabajador cuanto como obligación del empleador, de manera tal que no pueden ser cancelados por éste último (en sentido similar esta Sala en "Rojas, Ricardo c/ Pinares del Carrasco S.A. s/ diferencias de salarios", S.D. 38.044 del 5/11/04).-Así la demandada no podía suprimir la entrega de éstos unilateralmente ni tampoco decidir entregarlos a seis de los ocho empleados del área de mantenimiento (y uno de ellos volvería a percibirlo dos meses después).-Advierto además que la recurrente manifiesta que el incumplimiento tendría escasa trascendencia pero no manifiesta en que parámetros se basa para afirmar lo antes expuesto ni controvierte de manera alguna los fundamentos esgrimidos por el judicante tal como que el monto que el accionante dejo de percibir definitivamente representó el 59,98% de la Canasta Básica de Alimentos y el 27,39% de la Canasta Básica Total, conforme los índices suministrados por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos –I.N.D.E.C.-Voto en consecuencia por confirmar este aspecto de la sentencia.- V.- Se agravia la apelante debido a que a su entender no habría mediado una negativa injustificada de tareas ya que la demandada habría suspendido al trabajador notificando la sanción verbalmente, ratificándola luego por carta documento.-Pero nótese que la existencia de una comunicación verbal de la suspensión no fue planteada en la anterior instancia por lo que no corresponde considerar dicho planteo en esta oportunidad (arts. 34, inc. 4º, 163, inc. 6º y 277 C.P.C.C.N.).- VI.- La demandada se agravia también porque a su entender corresponde calcular la indemnización del art. 16 de la ley 25.561 sobre el rubro art. 245 L.C.T. solamente.-Pero no le asiste razón ya que como esta Sala ha dicho en numerosos precedentes, en aplicación de dicho artículo deben duplicarse todas las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo en razón de la normativa laboral vigente (ver, entre otros: "Jiménez, César Valentín c/ Siembra Seguros de Retiro S.A. s/ despido", S.D. 39.543 del 07/09/06;; "Machín, Rubén c/ Crocco Hnos. soc. de hecho y otro s/ despido", S.D. 36.628 del 25/04/03).- VII.- Arguye además la recurrente que los rubros sac proporcional, vacaciones no gozadas, sac sobre vacaciones y remuneración de julio 2.005 fueron depositados en la cuenta de remuneraciones del actor y por ende no media deuda alguna por tales rubros.-Pero no le asiste razón toda vez que el mencionado pago no ha sido acreditado y la demandada no ha producido prueba alguna que acredite dichos extremos por lo que propicio la confirmación del fallo en este punto.- VIII.- La demandada cuestiona además la condena al pago de la indemnización del art. 2 de la ley 25.323 pese a que, a su entender, no correspondía su procedencia toda vez que habría razones serias y fundadas para que la accionada se considerara con derecho a no pagar las indemnizaciones reclamadas.-Corresponde recordar que la citada norma legal deviene aplicable a las consecuencias jurídicas o efectos contractuales que no hayan sido cumplidos por el empleador debidamente intimado. Ergo, son requisitos para su procedencia: la intimación fehaciente y el inicio de acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas.-La norma parece apuntar a morigerar el daño que se produce al trabajador cuando no se cumple lo debido y a poner un marco diferencial entre el empleador que cumple con las indemnizaciones previstas en la ley y aquél que se toma los tiempos judiciales, aún sabiendo que debe pagar (cfme. Dra. Estela M. Ferreirós, "Nuevo Regimen de Indemnizaciones Laborales Establecido por la Ley 25.323", publicado en ERREPAR, Nº 185, enero/01, T. XV).-En la presente causa, el actor intimó fehacientemente y debió iniciar el presente juicio para poder obtener el cobro por lo que corresponde la aplicación del mencionado artículo.-No me parece atendible el planteo de la demandada acerca de que se la debió eximir de su pago (en aplicación del 2º párrafo de la norma citada) ya que como he señalado con anterioridad dicha norma tiene como objeto que se valore el hecho del incumplimiento del deudor-empleador. Además, el legislador no contempla la duda razonable del empleador acerca de la aplicación de la ley, porque no cabe en nuestro ordenamiento la duda de derecho.-En la presente causa, la ausencia de justificación de la demora, conlleva a concluir que no hay razón para modificar el fallo en este punto (en similar sentido he resuelto en "Zitelli, Gustavo Martín c/ Fibertel SA", sent. 37.287 del 23-02-04).- IX.- Cuestiona también la condena a abonar la indemnización dispuesta en el art. 80 L.C.T. y a la entrega de dicho certificado ya que a su entender el trabajador fue quien no concurrió a retirarlos y la demandada no tiene la obligación legal de "perseguir o buscar al actor o consignarlos" (sic).-Sus manifestaciones no poseen sustento normativo alguno;; por el contrario, de lo reglado en el art. 80 L.C.T. surge claramente que: "...si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previsto... dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último..." (texto agregado por el art. 45 de la ley 25.345 como último párrafo de dicho artículo).-De ello se desprende que existe una obligación expresa del empleador de hacer entrega de dicho certificado en el plazo determinado no estableciéndose justificativo alguno que permita la eximición total o parcial por parte del empleador por haber tenido que ser sometida la cuestión a la decisión judicial.-A mayor abundamiento, como ha decidido esta Sala en precedentes similares, la mera manifestación del empleador relativa a que habría puesto a disposición del trabajador el certificado de trabajo, es insuficiente para demostrar cumplida la obligación prevista en el art. 80 L.C.T., e impide considerar que haya tenido verdadera voluntad de entregar la documentación, si ésta no se ha consignado previo a la iniciación del litigio como tampoco durante el trámite y sustanciación del mismo (ver de esta Sala, entre otros: "Rojas, Carlos c/ Preverza S.A. s/ despido", S.D. Nº 39372 del 04/07/06).- X.- Por último la demandada se agravia por la resolución de fs. 237 en la cual se considera extemporánea la presentación efectuada por la demandada asumiendo el compromiso de hacer comparecer a todos los testigos y además se resuelve tener por decaído el derecho de hacerlos comparecer.-Advierto que la recurrente, más allá de manifestar su disconformidad por lo resuelto en grado respecto a sus testigos no indica de que manera incidirían dichas declaraciones para alterar lo decidido por el a-quo, por lo que el mencionado recurso resulta desierto en este punto (art. 116 L.O., 2do párrafo).- XI.- La parte actora se agravia porque la Juez efectúa el cálculo de la indemnización por antigí¼edad liquidando catorce períodos cuando debió haber liquidado por quince períodos ya que la antigí¼edad del actor es de 14 años, 3 meses y 20 días.-Entiendo que le asiste razón toda vez que el actor ingresó el 01/04/91 y el distracto se produjo el 21/7/05 por ello corresponde computar a fin de liquidar la indemnización dispuesta por el art. 245 L.C.T. quince periodos.- XII.- También a su entender resulta erróneo que en la sentencia de grado se tome como base de cálculo el "salario neto" del actor cuando se debió haber considerado el salario bruto devengado.-Si bien asiste razón a la accionante en cuanto a que corresponde tener en cuenta el salario bruto de marzo de 2.005 a fin de calcular la indemnización por antigí¼edad ya que esta es la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el Sr. Rodríguez no corresponde tomarla como base para calcular los demás rubros indemnizatorios como pretende la apelante, toda vez que dicho salario es sólo para el cálculo de a indemnización reglada por el art. 245 de la L.C.T.-Por lo expuesto propicio modificar el monto liquidado en concepto de indemnización por antigí¼edad a la suma de $22.663,95 (1.510,93 X 15) y elevar el monto de condena a la suma de $64.631,51 más los intereses de acuerdo a lo que señalaré a continuación.- XIII.- Respecto a la tasa de interés corresponde confirmar la que ha sido dispuesta en grado ya que la misma se adecua al criterio de esta Sala.- XIV.- En cuanto al agravio planteado por la demandada referido a la forma en que fueron impuestas las costas en grado, la misma no resulta ser sino el corolario lógico de la aplicación en la especie el principio general establecido en el art. 68 del C.P.C.C.N. y no existe en la causa mérito para aconsejar su modificación por lo propicio la confirmación de este aspecto del fallo.- XV.- Atento lo normado por el art. 279 C.P.C.C.N. propicio confirmar los porcentuales escogidos por la Sra. Juez a los efectos de justipreciar los emolumentos correspondientes a la etapa anterior de los profesionales actuantes en autos, pero sugiero se modifique la base regulatoria, tomando como tal el nuevo monto de condena que dejo propuesto en el apartado anterior y confirmar el fallo en lo demás que decide.- XVI.- En caso de ser compartido mi voto propicio imponer las costas de alzada a cargo de la demandada (art. 68 del C.P.C.C.N.) y que se regulen los honorarios a la representación letrada de la demandada y de la actora en el 25% y 30%, respectivamente, de lo que en definitiva y por las tareas cumplidas en la instancia anterior a favor de sus defendidos corresponda (art. 14 ley 21.839).- EL DOCTOR Ní‰STOR MIGUEL RODRíGUEZ BRUNENGO DIJO: Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.- EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: No vota (art. 125 de la Ley 18.345).- A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar parcialmente el fallo apelado, elevando el monto de condena a la suma de $64.631,51 (SESENTA Y CUATRO MIL SEICIENTOS TREINTA Y UN PESOS CON CINCUENTA Y UN CENTAVOS) confirmándola en todo lo demás que ha sido materia de agravios. 2) Confirmar los porcentuales escogidos por la Sra. Jueza a los efectos de justipreciar los emolumentos correspondientes a la etapa anterior de los profesionales actuantes en autos, que tendrán como base regulatoria el nuevo monto de condena. 3) Costas de alzada a cargo de la parte demandada. 4) Regular honorarios a la representación letrada de la demandada y de la actora en el 25% Y 30%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia. 5) Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN No. 6/05).-Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-