Fallo: "M. P. T. c/ Arimex Importadora S.A. s/ despido"

Fallo provisto por elDial.comSD 42063 CAUSA 7.039-08 - "M. P. T. c/ Arimex Importadora S.A. s/ despido" – CNTRAB - SALA VII – 04/09/2009 DESPIDO DISCRIMINATORIO. Enfermedad del trabajador. HIV. Conocimiento de la enfermedad por la empleadora. Despido por reestructuración de la empresa. Indicios. Acto discriminatorio. Carga de la prueba en cabeza del empleador. Omisión. Violación de derechos humanos y de Tratados Internacionales. Daño moral. Art. 1078 del Código Civil. Ley 23.592. Daño psicológico"Es un ejemplo de indicio que un trabajador que se ha opuesto a aceptar una orden injusta sea cambiado de tareas o despedido en un lapso de tiempo inmediato. Ello no quiere decir que se vaya a tener por acreditado el hecho discriminatorio desencadenante sin más, sino que se debe dar pie a la inversión de la carga de la prueba, debiendo el empleador probar que su accionar encontró una causa distinta, quedando descartada la violencia a la dignidad o discriminación, acoso o lo que fuere. (ver trabajo completo "La discriminación como forma de violencia y de agravio a la inherente dignidad humana", publicado en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, LexisNexis, enero/2007). Y bien, a mi juicio existen en autos indicios y pruebas de que la actora ha sido despedida por discriminación. Así­, las declaraciones de los testigos han sido precisos y coincidentes al señalar que la demandada tení­a conocimiento de la enfermedad –H.I.V.- que padecí­a la actora antes del distracto.""En el presente caso, la dificultad del tema en estudio hace que la demandada estuviera en mejor posición para demostrar que no hubo discriminación, a pesar de los indicios, uno de los cuales surge de la casi contemporaneidad de los hechos. Ella misma es quien debió demostrar que el despido de la actora, no obedeció a su enfermedad –H.I.V.- y no lo ha hecho. Es más, en el propio telegrama disolutorio indicó que la despidió por reestructuración. Es decir, la demandada no logró probar que no discriminó a la actora.""Queda claramente expuesto el hecho de la dolencia; el hecho del despido; su cercaní­a temporal, y una contradicción probatoria testifical que en un tema tan delicado impone recordar que nos manejamos en un territorio de tutela donde la conjunción del artí­culo 14 bis de la Constitución Nacional, el artí­culo 9 segundo párrafo de la L.C.T., los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos y la posibilidad no utilizada de la legitimada pasiva de acreditar que habí­a utilizado correctamente la ley en el sentido del art. 245 de la L.C.T., es decir que se trataba de un despido sin justa causa y no de un despido ilí­cito y/o fraudulento, no pueden conducir sino a la condena por despido discriminatorio. Es decir, que el despido sin justa causa no fue tal y que el art. 245 de la L.C.T., fue utilizado violando la causa fin del instituto (art. 14 de la L.C.T.). Tengo en cuenta para ello también la existencia del daño psicológico que surge de la pericia de autos y del daño moral que aparece impuesto para los jueces, a través del artí­culo 1078 del Código Civil, como así­ también de la Ley 23.592."Fallo en Extenso: SD 42063 CAUSA 7.039-08 - "M. P. T. c/ Arimex Importadora S.A. s/ despido" - CNTRAB - SALA VII - 04/09/2009 En la ciudad de Buenos Aires, a los 4 dí­as del mes de setiembre de 2009, para dictar sentencia en los autos: "M. P. T. c/ ARIMEX IMPORTADORA S.A. s/ DESPIDO" se procede a votar en el siguiente orden: LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRí“S DIJO: I.- A fs. 45/69, se presenta la actora e inicia demanda contra "ARIMEX IMPORTADORA S.A.", en procura del cobro de diferencias salariales.//-Relata haber ingresado a trabajar bajo la dependencia laboral de la Empresa "ARIMEX IMPORTADORA S.A." el 8 de marzo de 2001, desvinculándose de la misma por motivos de baja en la producción.-Señala que se reintegra a trabajar nuevamente en mayo 2005.-Explica que a pesar de esa interrupción laboral la accionada se habí­a comprometido a mantenerle su antigí¼edad desde su primitivo ingreso para los fines remunerativos y de aportes previsionales.-Expresa que en los recibos de haberes figuraba la categorí­a de vendedora o personal de ventas B, pero en realidad las tareas que realizaba eran como encargada de ventas, capacitadora de cursos, gerente, jefa de área, encargada de visitar a clientes para vender los productos de la lí­nea de depilación de la marca G.A.M.A, etc.-Sostiene que también figuraba incorrecta su fecha de ingreso y remuneración.-Resalta que su jornada de trabajo era de 08:30 a 18:30 horas aproximadamente.-Manifiesta que percibí­a por recibo de sueldo $1.152,72, fuera de recibo la suma de $700 y viáticos de $200 mensuales.-Subraya que la mejor remuneración percibida para los fines indemnizatorios fue de $2.079,70 del mes de septiembre de 2007, en la cual ya estaban incluidos los viáticos.-Explica que desde el comienzo de la relación pactaron el pago de $200 mensuales en concepto de viáticos.-Señala que mes vencido presentaba los comprobantes de gastos, reconociendo la demandada sólo hasta la suma acordada y si gastaba más de ese importe debí­a ser absorbido por su cuenta.-Expone que como era encargada general de la lí­nea de depilación G.A.M.A. tuvo que viajar a Brasil para conocer la fábrica y la gente que iba a trabajar en conjunto.-Describe que de esa forma se buscaban productos para importar a la Argentina, para la fabricación de ceras de 1 Kg., 1/2 Kg. y 200 gr., también realizaba junto a los publicistas folletos, traducciones de manuales PORTUGUES-ESPAí‘OL, daba charlas de capacitación, controlaba stock y armaba los pedidos para que la gente de comercio exterior hiciera los pedidos a Brasil.-Expresa que en el mes de octubre se enferma y descubre que era portadora asintomática del virus de H.I.V., a pesar de ello siguió trabajando, jamás faltó a prestar tareas cumpliendo con sus obligaciones como lo hacia antes de la enfermedad.-Señala que sentí­a miedo a la discriminación, por tal motivo decidió no decir nada de su enfermedad aunque en varias ocasiones sentí­a la necesidad de contarlo o charlarlo con alguien.-Manifiesta que en el mes de agosto de 2007 comienza a trabajar en la empresa el Sr. Mariano Cafrfoz como gerente comercial -en reemplazo del Sr. Alejandro Ceva -uno de los dueños de la empresa-.-Describe que el Sr. Cafrfoz le habí­a dicho que necesitaba reunirse todos los dí­as para ponerse al tanto de los diversos aspectos y trabajos que se realizaban en la empresa.-Señala que desde ese momento se reuní­an casi diariamente en distintos lugares como confiterí­a, café e incluso la empresa.-Resalta que de esta forma comenzó con el Sr. Cafrfoz una relación más amigable y de confianza.-Describe que muchas veces concurrió a la confiterí­a en compañí­a del Sr. Ernesto Bruschetti quien tení­a conocimiento de su enfermedad y era la persona que constantemente estaba a su lado y la acompañaba a realizarse estudios.-Expresa que en una de esas reuniones se encontraba aní­micamente mal por los resultados desfavorables de unos estudios.-Manifiesta que en esa reunión también el Sr. Cafrfoz al verla tan mal le preguntó qué le pasaba y le dijo que podí­a confiar en él.-Ante ello, la actora le dijo que estaba angustiada porque le habí­an dado mal unos estudios ya que ella era portadora de HIV.-Después de ese encuentro -agosto de 2007- comienza una persecución discriminatoria.-Describe que le comunican que la lí­nea de venta que tení­a a su cargo se iba a discontinuar y que pasarí­a a desempeñarse como personal de ventas exclusivamente.-Luego siguió descendiendo de categorí­a y pasó a ser promotora por falta de movilidad.-Resalta que ante esta situación el Sr. Bruschetti le ofrece su automóvil, pero el Sr. Cafrfoz le comunica que ya no () era necesario y que lo que necesitaba era una persona con una cartera de clientes.-Ante ello le contesta a su jefe que tení­a una cartera propia de clientes en Capital, Gran Buenos Aires y todo el Sur del paí­s.-Sostiene que no conforme con esto Cafrfoz le dice que en realidad la empresa necesitaba plantel de empleados del sexo masculino.-Describe el intercambió telegráfico producido entre ambas parte el cual empezó con la C.D. de fs. 13, por medio de la cual su empleadora le comunica que prescinden de sus servicios por reestructuración del área en la que ella se desempeñaba.-Viene a reclamar diferencias salariales originadas por la indemnización del art. 245 de la L.C.T., incremento establecido en el art. 1 y 2 de la Ley 25.323, indemnización por daño moral y daño psicológico.-A fs. 100/114, responde demanda la accionada "ARIMEX IMPORTADORA S.A.".-Desconoce todos los extremos invocados por la actora en su escrito de inicio.-Señala que la accionante ingresó a laborar bajo sus órdenes el 8.03.01, relación que concluyó al poco tiempo, para luego reingresar el 4.05.05.-Indica que el 28.09.2007, le comunicó su despido.-Sostiene que la antigí¼edad de la actora no es de seis años y seis meses sino de tres años –conforme art. 18 de la L.C.T.-Describe que los viáticos que se le entregaban a la accionante eran de acuerdo a lo expresado en el art. 106 de la L.C.T.-Resalta que sólo se le reintegraban las sumas efectivamente gastadas en concepto de viáticos siempre que acreditara los mismos mediante los respectivos comprobantes de pago.-Expresa que al momento del despido se le abonaron las sumas que le correspondí­an –ver fs. 93-.-Manifiesta que por cuestiones empresarias se resolvió reestructurar el área y a fin de conservar el puesto de la actora se le habí­a ofrecido realizar otras tareas –ser capacitadora de las vendedoras o el back up de la jefa de promotoras- y la misma no aceptó ningunaExplica que ante esta situación y al resultarle imposible a la empresa mantener el puesto de M., se decide despedirla.-La sentencia de primera instancia obra a fs. 316/319vta.-Luego de analizar los elementos de juicio aportados a la causa, la "a-quo" decide rechazar en lo principal la demanda, por considerar que la actora no resulta acreedora de las diferencias salariales reclamadas con relación al rubro indemnización por despido, indemnizaciones artí­culo 1 y 2 de la Ley 25.323, indemnización por daño moral y daño psicológico.-Los recursos a tratar llegan interpuestos por la parte actora, quien además del fondo de la cuestión reclama los emolumentos regulados a la representación letrada de la parte demandada y del perito calí­grafo y psicólogo por estimarlos elevados (fs. 329/350vta.)), cuya réplica obra a fs. 358/363vta. y por la parte demandada, quién también reclama –por derecho propio- los honorarios regulados a su favor por considerarlos escuetos y en representación de dicha parte cuestiona los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y expertos por estimarlos elevados (fs. 324/325vta) mereciendo réplica de la contraria a fs. 353/354.-A fs. 326/327, la perito contadora apela la regulación de sus emolumentos por considerarlos reducidos.- II.- Trataré en primer lugar el recurso interpuesto por la parte actora.-Respecto al fondo de la cuestión son varios los planteos de la accionante.-a.- La recurrente se agravia porque la Jueza -a los efectos de fijar la antigí¼edad-, ante la extinción de la relación de trabajo por reestructuración, sólo consideró tres periodos, o sea desde la fecha de su segundo ingreso –4 de mayo del 2005- y no desde la fecha de su primer ingreso -8 de marzo de 2001- invocando la aplicación del art. 18 de la L.C.T.-Expresa que la interpretación que realiza la "a-quo" del art. 18 de la L.C.T. no es correcta y que el contenido de dicho artí­culo no es aplicable en este caso.-A mi criterio no le asiste razón a la apelante.-Está probado con lo expresado por el experto contable en su informe de fs. 218vta., punto 2 y fs. 216, punto d, que la primera fecha de ingreso de M. fue el 8 de marzo de 2001 y su egreso -por reestructuración de la empresa- fue el 27.12.01.-También se desprende del mismo informe que la actora reingresa nuevamente a la empresa el 4 de mayo de 2005 y luego se produce su despedido -también por reestructuración- el 30 de septiembre de 2007.-Teniendo en cuenta ello coincido con lo decidido por la Jueza de primera instancia al tomar como fecha de ingreso de la accionada el 8 de marzo de 2001.-Además considero que la interpretación dada por la sentenciante al art. 18 de la L.C.T. es correcta para calcular la antigí¼edad de la actora.-Deseo recordar que dicho artí­culo expresa que "…se considerara tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde el comienzo de la vinculación…y el tiempo de servicio anterior, cuando el trabajador, cesado en el trabajo por cualquier causa, reingrese a las órdenes del mismo empleador.".-Conforme a todo lo expresado en los párrafos anteriores estimo que el tiempo efectivamente trabajado por la actora fue de 3 años, 2 meses y 15 dí­as (8.3.01 al 27.12.01 y del 4.05.05 al 30.09.07) equivalente a tres perí­odos (art. 245 L.C.T.).-Por tal motivo, propicio confirmar este punto del fallo.- b.- La apelante se agravia en cuanto la Jueza de primera instancia, consideró, para el cálculo de la condena, la remuneración de $2.049 –correspondiente al mes de agosto de 2007, denunciada por la perito contadora a fs. 215- sin incluir los $200 en concepto de viáticos por considerarlos no remuneratorios.-La actora considera que el monto que debió tomar era de $2.249 –incluido los $200 en concepto de viáticos, por estimarlos remuneratorios-.-Al respecto considero que dicho agravio tampoco prosperara.-Deseo recordar que los viáticos son remuneratorios cuando se entrega al trabajador una suma determinada y no se le exige la acreditación de los gastos efectuados ni el destino asignado.-En cambio no son remuneratorios cuando el empleador los paga con posterioridad al gasto y exige su acreditación con comprobantes, ya que no existe ganancia para el trabajador sino un reintegro de la erogación efectuada –como sucede en el presente caso-.-Observo también que de la pericia contable se desprende que "…de los registros exhibidos surge el rubro "viático" liquidados al personal dependiente, entre ellos la accionante…" y que "…la demandada exhibió detalle de viáticos liquidados a la actora, los mismos se reponen contra la rendición de los mismos…se efectúa un detalle de dicho gastos…", ver fs. 218 punto k y fs. 218vta./219, punto 6.-Todo ello está corroborado por las declaraciones de los testigos –Machi, fs. 259/260;; Serrano, fs. 261/263 y Cafrfoz, fs. 264/265-, quienes en sus testimonios coinciden en que M. percibí­a viáticos y por los mismos debí­a rendir tickets de colectivos, otros tickets de transporte en general y que los pegaba en una hoja para presentarlos a la empresa.-Teniendo en cuenta todo lo expresado anteriormente considero que los $200 que la demandada le abonaba a la actora en concepto de viático no eran remuneratorios y por lo tanto no debí­an ser incluidos en su remuneración.-Por tal motivo, propicio confirmar también este aspecto de la sentencia de primera instancia.- c.- Respecto a la multa del articulo 1º de la Ley 25.323, estimo que resulta aplicable ya que se trata de una relación laboral, cuya disolución -despido directo- acaeció de un modo que generó el derecho a percibir la indemnización del art. 245 de la L.C.T.-A ello se suma que la actora se encontraba registrada bajo una fecha de ingreso que no era la real.-Estimo entonces por lo expuesto, hacer lugar a este agravio.- d.- En cuanto al incremento previsto en el art. 2 de la ley 25.323, considero que le asiste también razón a la accionante.-Deseo señalar que, es cierto que la demandada realizó el pago de una suma que atribuí­a a la liquidación final de la actora. Pero este pago resultó parcial, en tanto abonó una indemnización menor a la que debí­a abonarle a la accionante, generándose entonces diferencias a su favor.-Recuerdo que para que haya pago, en un marco técnico-jurí­dico, debe producirse el cumplimiento de la obligación, estando la prestación sometida a dos requisitos fundamentales, que son: la identidad y la integridad. Este último no fue cumplido en el caso de autos.-El art. 742 del Código Civil impera en la materia y en nuestra disciplina debe complementarse con el art. 260 de la Ley de Contrato Trabajo.-Además en el caso de autos, se aprecian cumplidas las exigencias previstas en la norma citada: En primer lugar, la demandada fue oportunamente intimada a abonar las sumas correspondientes a indemnizaciones propias del distracto (ver T.C.L. transcripto a fs. 253/254).-En segundo lugar la trabajadora se vio obligada a litigar judicialmente para perseguir el cobro de las indemnizaciones referidas debido a la conducta de reticencia a abonar dichos conceptos asumida por la accionada.-Por tales motivos, propicio también hacer lugar a dicho punto del agravio.- e.- La actora manifiesta disconformidad con lo resuelto en la primera instancia en cuanto al rechazo de la indemnización por daño moral y daño psicológico.-Siguiendo iguales argumentaciones, la Sra. M. adujo en la demanda que su despido obedeció lisa y llanamente a una actitud discriminatoria por su condición de ser portadora del virus de inmunodeficiencia humana (VIH).-A mi juicio tiene razón la apelante.-En relación a este tema, he tenido oportunidad de señalar que el art. 14 bis de la Constitución Nacional garantiza la protección contra el despido arbitrario. En orden a ello, se ha elaborado una doctrina que quedó plasmada en la Ley de Contrato de Trabajo y sus reformas, que dispone una reparación tarifada que se presume abarcativa de todos los daños y perjuicios que pueda haber ocasionado la decisión rescisoria. La consecuencia del despido sin causa es la indemnización tarifada que conlleva una función reparatoria.-Pero el ordenamiento legal argentino también contempla indemnizaciones agravadas en razón de actos discriminatorios por los cuales están condicionadas y se elevan cuantitativamente sobre la indemnización pura y simple.-Tanto la indemnización pura y simple por despido arbitrario, como las agravadas previstas en el ordenamiento laboral son en general indemnizaciones tarifadas, donde se tiene en cuenta el salario, la antigí¼edad y en su caso la existencia de la condición que radica en la presunción legal (despido por maternidad, por matrimonio, etc.).-No obstante, si la acción que el trabajador ha de intentar se basa en la Ley 23.592, ya nos apartamos de la tarifa y el discriminador será obligado, a pedido del damnificado, a reparar el daño moral y material ocasionado, lo que nos remite directamente a los parámetros del Código Civil, y dicha reparación será efectuada por el Juez sobre la base de los elementos que se aporten en el proceso (ver mi trabajo "La indemnización pura y simple ante el despido arbitrario y la indemnización por discriminación en la legislación a la que puede acceder el trabajador", publicado en Errepar – DLE – Nº 221- Enero/2004 – T XVIII).-Señalé también que, procesalmente deberá tenerse en cuenta la existencia de indicios que puedan conducir a los hechos o al hecho que hay que acreditar; tener presente que los indicios son indicadores o conductores que en el marco de pequeñas acciones guí­an a los hechos sometidos a prueba.-Así­, es un ejemplo de indicio que un trabajador que se ha opuesto a aceptar una orden injusta sea cambiado de tareas o despedido en un lapso de tiempo inmediato. Ello no quiere decir que se vaya a tener por acreditado el hecho discriminatorio desencadenante sin más, sino que se debe dar pie a la inversión de la carga de la prueba, debiendo el empleador probar que su accionar encontró una causa distinta, quedando descartada la violencia a la dignidad o discriminación, acoso o lo que fuere. (ver trabajo completo "La discriminación como forma de violencia y de agravio a la inherente dignidad humana", publicado en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, LexisNexis, enero/2007).-Y bien, a mi juicio existen en autos indicios y pruebas de que la actora ha sido despedida por discriminación.-Así­, las declaraciones de los testigos han sido precisos y coincidentes al señalar que la demandada tení­a conocimiento de la enfermedad –H.I.V.- que padecí­a la actora antes del distracto. Veamos:Ernesto Bruschetti, (fs. 191/195), expresa que "…es empresario independiente; que conoce a la demandada de oí­rla nombrar por la actora y por haber ido varias veces hasta la puerta del establecimiento; que conoce a la accionante porque es amigo del hermano de la misma;que estuvo presente cuando la accionante le comunicó al Sr. Cafrfoz que tení­a H.I.V.; que ese dí­a la accionante tení­a que ir a una clí­nica de salud de nombre "Helios" y de ahí­ tení­a que encontrarse con el Sr. Cafrfoz para hablar de trabajo porque el recién ingresaba a la empresa; que ese dí­a él se encontró con la actora en la estación de Temperley; que la Sra. M. le comentó que le tení­a que contar a alguien lo de su enfermedad; que se lo iba a contar a Mariano Cafrfoz porque le inspiraba confianza; que él le aconsejó que no le dijera nada; que ese dí­a se encontraron -él, la actora y el Sr. Cafrfoz- en el café Habana de la calle Corrientes; que en la charla el Sr. Cafrfoz le dijo a la actora que no la veí­a bien y le preguntó si le pasaba algo; que la accionante le contestó que no le pasaba nada; que el Sr. Cafrfoz le siguió insistiendo y le dijo que ya le habí­a dicho que podí­a confiar en él; que la actora ante ello le contó que era portadora de H.I.V.; que vení­a de hacerse los controles en la clí­nica "Helios"; que el testigo, se enojo muchí­simo con la actora porque no querí­a que se lo contara al Sr. Cafrfoz; que quiso pagar y no lo dejaron, entonces se fue y la actora y el Sr. Cafrfoz se quedaron en el café; que después de esa reunión habí­an comenzado los cambios en las tareas de la recurrente; que dicha reunión fue en las vacaciones de invierno del 2007; que después de ello la actora duró dos meses en la empresa; que sabe que el gerente se llamaba Cafrfoz porque así­ se lo presento M.…". El testigo aparece como presencial.-Alejandro Mariano Cafrfoz (fs. 264/265), expone que "…conoce a la actora y a la demandada; que se desempeñaba en la Gerencia Comercial; que la actora habí­a dejado de trabajar en la empresa por reestructuración; que la rentabilidad del negocio de cera depilatoria era negativa; que por tal motivo se decidió dar de baja esa unidad; que el presidente le pidió a Frezzotti y a él que trataran de mantener el puesto laboral de la Sra. M.; que la accionante no estaba muy conforme con sus nuevas tareas; que ante la actitud negativa de la reclamante ante el trabajo deciden Frezzotti, la presidencia y él resuelven prescindir de los servicios de la actora; que él estaba en conocimiento que durante el tiempo que la actora trabajó en la empresa tuviese alguna enfermedad; que se enteró, cree que a comienzos de octubre de 2007; que lo sabe porque Eduardo Serrano lo llama y le pregunta si él sabí­a que la accionante tení­a H.I.V.; que ello lo sorprendió completamente ya que desconocí­a absolutamente conocer esta afección…". (textual).-Aparentemente aparece afirmado que sabí­a de la enfermedad (véase lo destacado) pero por la redacción que sigue, podrí­a ser también un error de tipeo. Es evidente que hay una duda que alcanza a la propia declaración y otra en la confrontación con la declaración anterior.-Melina Machi (fs. 254/260), manifiesta "…que trabajó casi un año para la demandada; que la actora era encargada del área de depilación, daba cursos, capacitaciones, en realidad era como una gerencia; que era la que se encargaba de todo ya que trabajaba con las ollas de cera y con el producto; que lo sabe porque trabajaban en la misma oficina; que sabe que la accionante dejó de trabajar porque la echaron y lo sabe porque se enteró por la misma actora; que se enteró que M. era portadora de H.I.V. por medio de una amiga que trabajaba también en la empresa; que no quiere decir su nombre porque actualmente sigue trabajando ahí­; que un dí­a se encontró con su amiga a tomar un café y la misma le contó que parecí­a que M. tení­a sida y que lo sabia porque personal jerárquico de la empresa se lo habí­a dicho; que ella la llamó a la accionante para preguntarle si en realidad padecí­a de dicha enfermedad y la actora primero se lo negó, le pregunto quién se lo habí­a dicho porque ella se lo habí­a contado sólo al Sr. Cafrfoz; que después de esa situación la actora se puso a llorar porque se dio cuenta que el Sr. Cafrfoz se lo habí­a contado a toda la empresa…".-Darí­o Hector Garcí­a, (fs. 268), relata que "…que la actora le presentó a un gerente; que cree que era un tal Mariano; que lo recuerda porque él le iba a poner ese nombre a su hijo; que la accionante le dijo al Sr. Mariano que él era el muchacho que le conseguí­a el coche para el trabajo, que Mariano le dijo a la reclamante que no era momento para hablar sobre el tema del coche; que él estaba mirando las cosas del Stand cerca de ellos y escucho a Mariano que le decí­a a la actora "mirá igual el tema es que la empresa quiere personal masculino"; que vió que la actora y Mariano empezaron a discutir entonces la saludó a la accionante y se retiró.-Las declaraciones expuestas en los párrafos anteriores están corroboradas por los certificados médicos presentados por la accionante a fs. 24, cuya autenticidad esta acreditada por la contestación de oficio del "Hospital General de Agudos -COSME ARGERICH-" de fs. 202/205 y del "Centro Helios S.A." de fs. 224/232.-También por el informe presentado por la perito psicóloga de fs. 248/254, en el cual se expresa que "…La actora presenta una depresión reactiva (traumática), Henry Ey, define a las neurosis traumáticas, como reacciones psí­quicas al estrés, es decir, reacciones ansiosas desencadenadas por un shock emocional; 1) los sí­ntomas patológicos están relacionados con acontecimientos actuales de la vida (es el aspecto "reaccional" de estos estados), 2) que el umbral de la hiperemotividad o de la angustia es anormalmente bajo 3) que los sí­ntomas consisten esencialmente en reacciones afectivas 4) que estas reacciones ponen en juego tendencias más o menos inconscientes.-De acuerdo al Baremo de los Drs. Castex-Silva presenta una depresión en grado severo con una incapacidad parcial y permanente de un 35%.-Se recomienda la realización de un tratamiento psicológico individual con el propósito de evitar un agravamiento. Se puede estimar que el mismo deberá tener una extensión de por lo menos dos años y una frecuencia de dos veces por semana. El costo estimado, a nivel de excelencia profesional en práctica privada en nuestro medio, oscila entre $80 y $100 por sesión.-Es posible la aparición de un trastorno al momento de enterarse de su patologí­a, conformando el cuadro psí­quico ya mencionado al producirse su despido, que no sólo la mantiene desocupada sino que produce sentimientos de inseguridad…".-A modo de aclaración previa, quisiera recordar que dice Hernando Devis Echandí­a en "Teorí­a General de la Prueba Judicial", Tomo 2, que la voz latina "indicium" es una derivación de "indicere", que significa indicar, hacer conocer algo. Esta función la cumple el indicio en virtud de la relación lógica que exista entre el hecho indicador y el hecho indicado, es decir sin que medie ninguna representación de éste (ni oral, ni escrita, ni por reproducción de imágenes o sonidos). De acuerdo con esto, entendemos por indicio, un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógica-crí­tica basada en normas generales de la experiencia o en principios cientí­ficos o técnicos.-En el concepto de indicio debe considerarse principalmente el hecho fuente de prueba, pero también la relación lógica que existe entre aquél hecho y el que se pretende probar, que se conoce mediante una operación mental del sujeto que lo valora, es decir el argumento probatorio que permite darle al primer hecho el carácter de prueba del segundo. Precisamente se habla de argumentum o signum para referirse al indicio.-En virtud de ese argumento probatorio que suministra el hecho indicador, el juez infiere con mayor o menor seguridad, es decir, como algo cierto o simplemente probable, la existencia o inexistencia del hecho que investiga: esa inferencia se conoce como presunción judicial, que es diferente del argumento probatorio que le sirve de causa (ver obra citada, pág. 601).-Y bien, como consecuencia de la existencia de esos indicios antes indicados corresponde la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, denominado así­ por la doctrina procesal moderna. Este principio se expresa a través de un conjunto de reglas excepcionales de distribución de la carga de la prueba, que hace desplazar el onus probandi del actor al demandado, o viceversa según el caso apartándose de las reglas usuales "para hacerlo recaer sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva" (ver Sala VII, en "Barbe José Marí­a c/ Metroví­as SA", sent. 36.961 del 17-09-03; "Rybar, Héctor Hugo c/ Banco de la Nación Argentina", sent. 40.175 del 08-06-07).-En el presente caso, la dificultad del tema en estudio hace que la demandada estuviera en mejor posición para demostrar que no hubo discriminación, a pesar de los indicios, uno de los cuales surge de la casi contemporaneidad de los hechos.-Ella misma es quien debió demostrar que el despido de la actora, no obedeció a su enfermedad –H.I.V.- y no lo ha hecho. Es más, en el propio telegrama disolutorio indicó que la despidió por reestructuración (v. telegrama de fs. 13).-Es decir, la demandada no logró probar que no discriminó a la actora.-A los efectos probatorios, pongo especial atención en la contradicción habida entre las declaración del testigo Bruschetti y el testigo Cafrfoz.-El primero de ellos dice haber sido testigo presencial de la comunicación que la actora hizo al segundo sobre la existencia de su enfermedad, a la vez que Cafrfoz negó el hecho.-Lleva razón la "a-quo" cuando ve posiciones encontradas y advierte que a la luz del conjunto de las pruebas existentes la definición de la cuestión central depende de la prevalecí­a que se de al conocimiento o no de la dolencia de la actora.-Por otra parte es cierto que el testigo Bruschetti da cuenta de una relación estrecha con la actora, más sólo alguien vinculado de esa manera podí­a conocer la situación.-A la vez Cafrfoz posee un vinculo también estrecho con la demandada a quien obviamente responde por su dependencia.-Para dirimir la cuestión tengo que tener presente que el despido existió; que tuvo una cercaní­a temporal con el relato de Bruschetti que genera una presunción, que por su propia existencia, por el acontecer normal de los hechos (art. 901 del la C.C.) me conducen necesariamente al 2do. párrafo del artí­culo 9 de la L.C.T.-Por otra parte fácil hubiera sido para la demandada acreditar la reestructuración a la que alude, y sin embargo no encuentro elemento alguno que me permita concluir que tal reestructuración existí­a.-El despido discriminatorio al que hace referencia la actora no es un ilí­cito cualquiera.-Más aún, debe analizarse con el cuidado y la prudencia de los ilí­citos extremos porque estamos en presencia de violación de derechos humanos y de Tratados Internacionales.-Queda claramente expuesto el hecho de la dolencia; el hecho del despido;; su cercaní­a temporal, y una contradicción probatoria testifical que en un tema tan delicado impone recordar que nos manejamos en un territorio de tutela donde la conjunción del artí­culo 14 bis de la Constitución Nacional, el artí­culo 9 segundo párrafo de la L.C.T., los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos y la posibilidad no utilizada de la legitimada pasiva de acreditar que habí­a utilizado correctamente la ley en el sentido del art. 245 de la L.C.T., es decir que se trataba de un despido sin justa causa y no de un despido ilí­cito y/o fraudulento, no pueden conducir sino a la condena por despido discriminatorio.-Es decir, que el despido sin justa causa no fue tal y que el art. 245 de la L.C.T., fue utilizado violando la causa fin del instituto (art. 14 de la L.C.T.).-Tengo en cuenta para ello también la existencia del daño psicológico que surge de la pericia de autos y del daño moral que aparece impuesto para los jueces, a través del artí­culo 1078 del Código Civil, como así­ también de la Ley 23.592.-Por consecuencia, considero que la Sra. M. resulta acreedora de una reparación, con fundamento en el art. 1º de la ley 23.592, la que, teniendo en cuenta los elementos de juicio aportados en el proceso -daños y perjuicios evaluados en razón del salario percibido, categorí­a, edad, dolencia, enormes dificultades para obtener un nuevo empleo, proyecto de vida etc.- estimo justo fijar en concepto de daño moral la suma de $ 100.000 (cien mil pesos) y por daño psicológico $ 80.000 (ochenta mil pesos).- III.- En consecuencia la accionante resulta acreedora de las siguientes sumas: - Art. 1 Ley 25.323 $ 6.147,00.-- Art. 2 Ley 25.323 $ 4.183,37.-- Daño Moral $ 100.000,00.-- Daño psicológico $ 80.000,00.- Total $ 190.330,37.- Dicho importe llevará intereses desde que cada suma fue debida y hasta su efectivo pago, conforme surge Acta C.N.A.T. Nº2357/02 y Res. C.N.A.T. Nº 8/02.- V.- En razón de todo lo que he dejado analizado y expresado, el monto total de la condena ascenderá a la suma de $191.506,94 ($190.330,37 $1.176,57) más intereses.- VI.- La solución expuesta impone dejar sin efecto todo lo dispuesto en primera instancia en materia de costas y honorarios y determinarlo en forma originaria (art. 279 C.P.C.C.N.).-En tal tesitura propicio que las costas, en ambas instancias, sean soportadas por la demandada vencida (art. 68 del C.P.C.C.N.) y se regule honorarios a los profesionales por los trabajos realizados en la instancia anterior en el 17% (diecisiete por ciento), 14% (catorce por ciento), 7% (siente por ciento) y 7% (siente por ciento), para la representación letrada de la parte actora, de la demandada y de los peritos contadora y psicóloga respectivamente, porcentajes a calcularse sobre el monto definitivo de condena, con inclusión de los intereses. (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).-Por los trabajos de alzada, propicio que se regulen honorarios a la representación letrada de la parte actora y de la demandada en el 35% (treinta y cinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento), respectivamente de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).- EL DOCTOR Ní‰STOR MIGUEL RODRíGUEZ BRUNENGO DIJO: Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.- EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: No vota (art. 125 de la Ley 18.345).- A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo y elevar el monto de condena a la suma de $191.506,94 (pesos ciento noventa y un mil quinientos seis con noventa y cuatro centavos) más los intereses que allí­ se indican. 2) Confirmar el fallo en todo lo demás que decide. 3) Regular honorarios de primera instancia en el 17% (diecisiete por ciento), 14% (catorce por ciento), 7% (siete por ciento) y 7% (siete por ciento), para la representación letrada de la parte actora, parte demandada y de las peritos contadora y psicóloga. 4) Costas de ambas instancias a cargo de la demandada. 5) Regular honorarios a la representación letrada de la actora y de la demandada en el 35% (treinta y cinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento), respectivamente, de los determinados para la primera instancia.//-Regí­strese, notifí­quese y devuélvase.-