¿Cuál es la validez de los acuerdos de no competencia con un ex socio?

Las empresas tecnológicas, de manera frecuente, se debaten en torno a un dilema difí­cil de resolver: la necesidad de proporcionar a sus recursos humanos todos los conocimientos y capacitación indispensables para llevar a cabo su tarea con éxito y el riesgo de que alguno de ellos los utilice para competir deslealmente con ella.En ese aspecto, hay valiosos intangibles como la información confidencial, los secretos comerciales, los conocimientos técnicos (know how), los planes de negocios, los listados de clientes, los proyectos de investigación, muchos de los cuales conforman el principal capital de una empresa tecnológica o la razón de ser de su ventaja en el mercado.La legislación argentina cuenta con normas especí­ficas que amparan a las compañí­as, que prohí­ben y sancionan expresamente la competencia o concurrencia desleal por parte de los trabajadores dependientes, así­ como respecto de los socios y administradores de sociedades.Por ejemplo, la Ley de Contrato de Trabajo dispone que "el trabajador debe abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia o ajena, que pudieran afectar los intereses del empleador, salvo autorización de éste".Por su parte, la Ley de Sociedades Comerciales establece que "un socio no puede realizar por cuenta propia o ajena actos que importen competir con la sociedad, salvo consentimiento expreso y unánime de los consocios".Ahora bien, ¿qué sucede cuando la relación laboral o societaria llega a su fin?, ¿hay normas legales especí­ficas que prohí­ban la competencia por parte de ex empleados, ex administradores o ex socios?, ¿cómo pueden protegerse las empresas tecnológicas en estos casos? El contrato: ley para las partesUn principio básico del Código Civil argentino establece que "las convenciones hechas en los contratos forman, para las partes, una regla a la cual deben someterse como a la ley misma".Esto es lo que se conoce como la admisión de la autonomí­a de la voluntad, y supone el reconocimiento de la libertad de actuación de los particulares en sus relaciones privadas, siempre que, claro está, respeten "las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres".Puestos bajo el principio de la autonomí­a de la voluntad, cabe preguntarse si los acuerdos en los que un ex socio se obliga a no competir con su ex empresa son válidos y, en caso de violación a lo pactado, ejecutables en sede judicial.En un fallo reciente, los jueces entendieron que si en un pre-contrato o en un acuerdo definitivo se pactan condiciones de las que resultan prohibiciones concretas que afectan a un ex socio en cuanto a su actividad empresarial o comercial futura, esas interdicciones son válidas y los magistrados deben limitarse exclusivamente a ellas a la hora de resolver un posible litigio, atento que "marcan lo que fue voluntad y designio especí­fico de las partes".El tribunal aclaró que el principio constitucional de libre competencia no sólo puede estar sujeto a limitaciones de origen legal, sino también a las que derivan de un acuerdo o contrato entre particulares, y que estas limitaciones contractuales suelen ser de dos tipos:

• Las que impiden la instalación de un competidor.
• Las que procuran reglamentar el campo de actuación de un competidor sin impedirle la concurrencia al mercado.

Bajo este contexto, los jueces reconocen la plena validez de las cláusulas contractuales por las que se le impide a un ex socio competir con su ex empresa, no obstante lo cual, esas prohibiciones deberán ser examinadas detenidamente en lo relativo al objeto -rubro al que se refiere-, duración y alcance geográfico.El nuevo caso en la JusticiaCriticando al positivismo, Friedrich Nietzsche acuñó una notable frase que es la base de la hermenéutica contemporánea: no hay hechos, sólo interpretaciones. Más allá del significado filosófico que tiene ese aforismo, podrí­amos emplearlo para ilustrar lo que sucede con el derecho.Las leyes dicen lo que los jueces interpretan que dicen. Y con los contratos pasa lo mismo: las cláusulas contractuales dicen lo que los jueces interpretan que dicen.Esa es la razón por la que el conocimiento de las decisiones judiciales cobra singular relevancia en esta materia.En el caso bajo análisis, las partes habí­an pactado, entre otras cosas, que el ex socio se abstendrí­a de instalar un establecimiento competidor en un radio de 30 cuadras del lugar en que estaba la sede de su ex empresa.El ex socio no instaló ningún establecimiento en la zona de exclusión; en cambio, sí­ colocó un cartel publicitario y realizó una venta ocasional a un cliente ubicado en ella.La ex empresa entendió que se habí­a violado el pacto de no competencia, dado que éste prohibí­a instalarse en determinada zona y el ex socio habí­a hecho publicidad y comercializado allí­.Los jueces sostuvieron que en materia de acuerdos de no competencia hay que atenerse a la literalidad de las cláusulas interpretándolas de manera restringida y textual, dado que en estos casos está en juego la libertad de concurrencia al mercado.Los magistrados nunca deberán entender que el renunciante resignó su libertad en una medida más amplia de la que surge de la letra del contrato y, en caso de duda, tendrán que decidir en contra de las pretensiones de la parte que las hace valer.Aplicando este criterio interpretativo, el tribunal falló a favor del ex socio porque la prohibición de instalar un establecimiento en determinada zona no implica la de comercializar bienes o servicios o colocar un cartel publicitario dentro del radio excluido.¿Competencia ilí­cita o desleal?Otro punto interesante refiere a la calificación legal del caso. La compañí­a demandó por competencia desleal, porque consideraba que aquélla es la calificación que corresponde aplicar a los supuestos de violación de pactos de no competencia.Según el tribunal, la competencia desleal se da cuando alguien abusa del derecho que tiene toda persona a participar libremente en el mercado por los clientes.En un mercado de libre concurrencia toda empresa tiene derecho a procurar obtener ganancia aumentando su clientela, aun cuando eso implique quitárselos a un competidor.Pero, cuando alguna de ellas emplea medios desleales a fin de desviar la clientela a su favor y perjudicar al competidor, abusa de su derecho e incurre en competencia desleal.Pero ese no es el caso cuando un ex socio viola un pacto de no competencia firmado con su ex empresa. Aquí­ no hay deslealtad, sino liso y llano incumplimiento contractual, en el que el simple acto de concurrencia torna ilí­cita la conducta.No se requiere el empleo de medios desleales ni la intención de perjudicar, bastando a la empresa perjudicada probar lo siguiente:

• El incumplimiento del contrato.
• Que ese incumplimiento es imputable al ex socio.
• El daño sufrido (pérdida de clientes, por ejemplo).
• Que el daño fue causado por el incumplimiento.

Conductas deslealesEl fallo aborda otros tópicos de sumo interés práctico para las empresas tecnológicas.El primero tiene que ver con el objeto social. Supongamos que en el pacto de no competencia las partes incluyeron una cláusula que establece una sanción para el caso de que el ex socio compita deslealmente con su ex empresa. ¿Qué sucederí­a si, posteriormente, éste creara una compañí­a con el mismo o similar objeto social que su ex firma?Los tribunales señalan que la integración de un ex socio a una compañí­a con el mismo objeto no constituye por sí­ misma un acto de competencia desleal, porque la prohibición de competir es mucho más amplia que la de competir deslealmente.Hay que estar, entonces, a las particularidades del contrato y a las circunstancias de hecho de cada caso concreto.El segundo punto se relaciona con la captación de clientes. La cesión de las cuotas sociales implica la cesión del "valor llave" de la empresa. Y aquéllos influyen en la formación del valor llave.¿Qué ocurrirí­a, entonces, si un ex socio montara una empresa competidora y se llevara clientes de la empresa? Los tribunales entendieron que la desviación de clientes no es en sí­ misma un acto ilí­cito, dado que la constitución de toda empresa implica necesariamente la captación de clientes.Es por eso que las limitaciones al respecto que se acuerden contractualmente sólo pueden estar referidas a los clientes actuales y conocidos por el ex socio o a los casos de captación desleal, no pudiendo incluir a quienes voluntariamente optaran por contratar con la nueva empresa en el futuro.Finalmente, otro de los temas recurrentes en el ámbito tecnológico es el de la captación de empleados. ¿Cuáles son los criterios aplicables a los casos de ex socios que constituyen una empresa competidora y contratan trabajadores de su ex empresa?También en esta hipótesis la jurisprudencia argentina considera que la captación de empleados no implica en sí­ misma competencia desleal y sienta un criterio muy interesante a la hora de evaluar en qué casos el accionar entra en el terreno de lo ilí­cito: "Cuando la captación tiene una envergadura suficiente como para desestabilizar y desorganizar la estructura del competidor; es decir, la captación debe ser cuantitativa y cualitativamente relevante, y no puede hablarse de captación desleal cuando el nuevo dador del trabajo no intervenga en la decisión del empleado, o sea, si este último se desvincula voluntariamente".Recaudos Toda empresa compite por una cuota del mercado y por aumentar su cartera de clientes. En el caso de las tecnológicas, el capital intelectual juega un papel preponderante a la hora de conseguir, mantener o aumentar la ventaja competitiva.La adecuada preservación de ese capital requiere tomar medidas apropiadas a cada situación, a cada contexto, a cada caso particular. En el caso de los empleados, administradores y socios, las leyes contienen disposiciones especí­ficas que prohí­ben las actividades en competencia.En cambio, con respecto a los ex socios es necesario pactar la prohibición, con cláusulas bien redactadas y analizadas a la luz de los criterios que sigue la jurisprudencia de cada paí­s.Una eficaz previsión al respecto puede significar la conservación de aquello que sólo se consigue con esfuerzo, dedicación, tiempo, inversión e innovación: una importante cartera de clientes, una cuota o parte del mercado.Horacio BrueraSocio de Carranza Torres & Asociados -Asesoramiento Legal en Tecnologí­a-© Especial para iProfesional.com