López Luciana Fernanda c/ Disco S.A s/ despido

Fallo provisto por microjuris.com.arVoces: LABORAL - CONTRATO DE TRABAJO - REMUNERACIí“N - EXTINCIí“N DEL CONTRATO DE TRABAJO - DESPIDO - INDEMNIZACIí“N POR DESPIDO - INDEMNIZACIí“N POR ANTIGíœEDAD - APARTAMIENTO DE DOCTRINA PLENARIA Partes: López Luciana Fernanda c/ Disco S.A s/ despidoTribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala/Juzgado: VI Fecha: 25-mar-2010 Si el empleador paga una suma de carácter trimestral y no justifica la razón de fragmentar el salario no resulta aplicable el plenario 'Tulosai' debiéndose computar dicha suma para el cálculo de la indemnización por despido. Sumario: 1.-Acreditado el pago de una gratificación abonada en forma trimestral no existen razones que justifiquen aplicar el plenario 'Tulosai' si el empleador no ha demostrado que lo pagado fuera una gratificación relacionada de alguna manera con particulares de la relación laboral o que los pagos correspondieran a alguna razón justificada en la naturaleza de la tarea.2.-La fragmentación del pago sin causa que lo justifique excluye la aplicación del plenario 'Tulosai', ya que éste excluye los supuestos de fraude el que no requiere intencionalidad alguna para configurarse si se ha fragmentado el salario en forma no explicada ni funcional; ello así­, ya que constituyen una segregación artificiosa del salario, por lo que corresponde su computo a los efectos de determinar la base de cálculo de la indemnización establecida en el art. 245 de la LCT. 3.-Ante la falta de elementos que permitan considerar que se está ante una verdadera gratificación, con sentido de una retribución especial por el trabajo prestado, las sumas abonadas tienen naturaleza salarial y no basta con mencionar su existencia, cuando no se aclaran ni establecen cual es la caracterí­stica de la prestación salarial de que se trata. 4.-Resulta insuficiente la sola mención del í­ndice de desocupación del INDEC, por no proporcionar certidumbre al respecto, y en consecuencia, la condición prevista en el art. 4 de la ley 25.972 sólo puede reputarse operada mediante el dictado del decreto 1224/2007 que constituyó el acto administrativo necesario para declarar la finalización de la emergencia económica a los fines del art. 16 de la ley 25.561. Fallo: EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO: La sentencia de grado de fs. 148/154, que rechazó la demanda, viene apelada en cuanto al fondo de la cuestión por la actora a fs. 159/164, habiendo recibido réplica de la contraria a fs. 166/169. La parte actora recurre también la totalidad de los honorarios profesionales regulados en autos por considerarlos elevados. La parte actora apela la sentencia de primera instancia, porque cuestiona la base del cálculo que debí­a tomarse para determinar el monto de la indemnización por antigí¼edad. En ese sentido y en lo relativo a la incidencia del SAC sobre dicha remuneración base la cuestión ha sido resuelta por el Plenario de esta Cámara in re "Tolusai Alberto Pascual c/Banco Nación de la República Argentina" en el que se estableció: "1°) No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artí­culo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario. 2°) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artí­culo 245 de la L.C.T."." En cuanto al cómputo de una gratificación abonada en forma trimestral a razón de $1.734.-, no encuentro razones que justifiquen aplicar en este caso el plenario citado, pues el empleador no ha demostrado que lo pagado fuera una gratificación relacionada de alguna manera con particulares de la relación laboral o que los pagos correspondieran a alguna razón justificada en la naturaleza de la tarea.De ahí­ que la fragmentación del pago sin causa que lo justifique, no me parece que sea otra cosa que una modalidad de satisfacer el salario. El plenario de referencia excluye los supuestos de fraude, lo que por cierto no requiere intencionalidad alguna, lo que a mi modo de ver importa para configurarlo que se haya fragmentado el salario en forma no explicada ni funcional. En ese sentido, advierto que la suma abonada en forma diferida tiene una incidencia mensual del 36% sobre el salario percibido por la trabajadora. Por tanto, a falta de elementos que permitan considerar que estamos ante una verdadera gratificación, dicho esto dándole el sentido de una retribución especial por el trabajo prestado, considero que las sumas abonadas tienen naturaleza salarial y no basta con mencionar la existencia de una gratificación, cuando no se aclaran ni establecen cual es la caracterí­stica de la prestación salarial de que se trata. En consecuencia, y con apoyo en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Pérez c/Disco" reconozco no sólo el carácter salarial de las sumas entregadas sino que estas constituyen una segregación artificiosa del salario, por lo que corresponde su computo a los efectos de determinar la base de cálculo de la indemnización establecida en el art. 245 de la LCT, la que queda establecida en la suma de $2.179,36 (conf. fs. 124 y 127). En virtud de lo que surge de la traba de la litis y lo dispuesto en el art.8º de la L.C.T., opino que no resulta procedente la aplicación oficiosa de tope convencional alguno, dado que no ha sido invocado por la parte demandada, por lo que corresponde diferir a condena la suma de $19.614,24 en concepto de indemnización por antigí¼edad. Por otra parte, la recurrente cuestiona el rechazo de los rubros Preaviso, Sueldo Anual Complementario proporcional, Vacaciones no gozadas y Aguinaldo proporcional pero en este caso, la queja no será atendida pues el actor se ha limitado a incluir los rubros correspondientes en la enunciación de fs. 7vta. y en la liquidación efectuada a fs. 9, sin referirse concretamente a las condiciones que darí­an lugar, a la aplicación de la norma en cuestión. Por lo que, en mi criterio no se ha cumplido en este punto con lo dispuesto en el art. 65 de la LO, en cuanto prescribe que deben describirse los hechos en que se funda la demanda explicados claramente. La actora apela el rechazo del rubro previsto por el art. 16 de la ley 25.561. Sostiene que el decisorio desestimó la recepción de dicho rubro con fundamento en que a la fecha del despido la tasa de desempleo era inferior al 10% sin contemplar las disposiciones del decreto 1224/07 . Considero que el agravio debe ser admitido puesto que tal como esgrime el recurrente, no resulta suficiente la sola mención del í­ndice de desocupación del I.N.D.E.C. ya que no proporciona certidumbre al respecto. En mi opinión, la condición prevista en el art. 4 de la ley 25.972 sólo puede reputarse operada mediante el dictado del decreto 1224/2007 -B.O. 11.09.2007- que constituyó el acto administrativo necesario para declarar la finalización de la emergencia económica a los fines del art.16 de la ley 25.561 y que es ciertamente posterior a la fecha del despido, esto es 31.03.2007. Si bien respecto de este tema se ha convocado a plenario en la causa "Lawson, Pedro José c/ Swiss Medical S.A. s/Despido", las siguientes Salas de esta Cámara ya han sentado doctrina respecto del tema en cuestión, en el mismo sentido expuesto precedentemente: Sala I: "Migel Sergio Enrique c/ Disco S.A. s/ Dif. Indem. Prev. Art. 245 L.C.T.", S.D. 85.464 del 29/04/2009; Sala II: "Reschini, Sebastián Alejandro c/Massuh S.A. s/Despido , S.D. 95.760 del 20/05/2007; Sala V: "Bojorge Liliana Mirta c/ Cámara de la Industria de Artí­culos de Librerí­a s/ Despido", S.D. 71.468 del 31/03/2009; Sala VII: "Arrobio, Carlos Alberto c/ Banco Macro S.A. s/ Despido" , S.D. 40.996 del 24/06/2008; Sala VIII: "Ramí­rez Alejandro Joaquí­n c/Medicus de Asistencia Médica y Cientí­fica S.A. s/ Despido". S.D. 35.819 del 09/02/2009; Sala IX: "Agí¼ero, Fabián Eliseo c/ Coca-Cola Femsa de Buenos Aires S.A. s/ Despido", S.D. 15.630 del 16/06/2009; Sala X: "Guillot Graciela Alejandra c/Sancor Cooperativa Unidas Ltda. s/ Despido", S.D. 16.618 del 11/05/2009. En consecuencia, conforme lo dispuesto por el art. 301 CPCCN, corresponde expedirse sobre el punto, por lo en el caso de prosperar mi voto, propongo hacer lugar al rubro en cuestión por la suma de $9.807,12 ($19.614,24 x 50%). Seguidamente se agravia la actora porque se rechazó su reclamo de multa fundado en el art.80 LCT, y en este caso en mi opinión asiste razón a la recurrente. En efecto, la sentenciante sostuvo que dicha multa no puede prosperar porque la actora no habrí­a cumplido con la obligación de intimar en los términos del decreto 146/01 . Pero de las constancias de fs. 7vta., coincidente con la misiva acompañada por la demandada a fs. 22, se desprende que la propia accionada en oportunidad de producir el despido, puso a disposición de la actora la certificación art. 80 LCT a partir del 12/04/07. Siendo ello así­, considero que no constituí­a en este caso una obligación a cargo de la actora volver a intimar por la entrega de dicha certificación, en tanto la propia demandada admitió su obligación de cumplir con la entrega en el plazo consignado. Ahora bien, no advierto que se haya probado en autos que la certificación fuera entregada, por lo que considero que corresponde hacer lugar al reclamo del accionante, y diferir a condena la suma de $6.538,08 ($2.179,36 x3) por tal concepto. En lo que concierne a la indemnización del art. 2º de la ley 25.323, la misma tendrá favorable acogida, desde que las indemnizaciones derivadas del despido directo decidido por la empresa no fueron abonadas en su integridad, por lo que la actora, debió iniciar el presente reclamo para que le fuera satisfecho su crédito, encontrándose reunidos, en mi criterio, los presupuestos fácticos de aplicación de la norma. Por ello, propicio diferir a condena la suma de $10.042,01. En definitiva, propongo revocar la sentencia apelada y condenar a la accionada abonar las siguientes rubros y montos: Indemnización art. 245 LCT $19.614,24; art. 16 Ley 25.561 $9.807,12; art. 80 LCT $6.538,08 y art.2° Ley 25.323 $10.042,01, ascendiendo el monto total de condena a la suma de $46.001,45, del que deberá descontarse la suma de $18.733,29 oportunamente abonada. Dicha suma deberá llevar intereses desde su exigibilidad y hasta el efectivo pago, a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos (Acta C.N.A.T. N° 2357). En atención a los resultados obtenidos y de conformidad con lo dispuesto en el art. 279 CPCCN, propicio que las costas de ambas instancias sean soportadas por la demandada vencida (conf. art. 68 , CPCCN) a cuyo efecto propongo regular los honorarios de la representación letrada de la actora y de la demandada en un .% y .%, respectivamente, del monto total de condena más intereses por la labor en ambas instancias. De prosperar mi voto, propongo: 1) Revocar la sentencia apelada; 2) Hacer lugar a la demanda, condenando a Disco S.A. a abonar a López Luciana Fernanda, dentro del quinto dí­a de notificada de la liquidación e intimación de pago previstas por el art. 132 de la LO, la suma de $46.001,45.- (del que deberá descontarse la suma de $18.733,29 oportunamente abonada), con más los intereses indicados más arriba. 3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida (art. 68 C.P.C.C.N.); 3) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora y de la demandada en un .% y .%, respectivamente, del monto total de condena más intereses por la labor en ambas instancias. LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO: Contra la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda, recurre la parte actora a tenor de la presentación de fs. 159/164, que fue contestada a fs.166/169. La parte actora se agravia en primer lugar porq ue la sentenciante no computó la incidencia del Sueldo Anual Complementario ni la gratificación trimestral para conformar la base de cálculo de las indemnizaciones debidas por el despido de la actora. En lo que atañe a la incidencia del SAC, corresponde estar a la doctrina del Plenario nº 322 del 19.11.2009 recaí­do en autos: "Tulosai, Alberto Pascual c/Banco Central de la República Argentina s/Ley 25.561", tal como lo sostiene el voto que antecede. Por el contrario, en mi opinión corresponde hacer lugar a lo peticionado por la parte actora respecto de la incidencia en la base indemnizatoria de la gratificación percibida trimestralmente. En ese sentido, advierto que la demandada no alegó ni probó en autos que el cobro de dicha gratificación estuviera vinculado a un sistema de evaluación de desempeño de la entonces dependiente, y tampoco surge explicitado de la contestación de demanda cuál era la causa para llevar a cabo dicho pago en forma trimestral. En consecuencia, teniendo en cuenta los términos en que quedó redactada la doctrina del fallo plenario antes mencionado al referirse a los pagos efectuados sin periodicidad mensual, considero que no se encuentran reunidos en este caso los extremos que permitan aplicar dicha doctrina, y por ello propongo hacer lugar a la pretensión de la parte actora, computando entonces una base remuneratoria de $2.179,36 ($1.601,36 578) a los fines indemnizatorios (conf. art. 245 LCT). Dado que la demandada no ha alegado tope alguno de convenio, considero que corresponde entonces estar a la suma mencionada supra para el cálculo de las indemnizaciones legales correspondientes. En todo lo demás que ha sido materia de recurso, adhiero por sus fundamentos al voto del Dr. Fernández Madrid. En atención al resultado del presente acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 125 , 2do. párrafo, ley 18.345, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Revocar la sentencia apelada. II) Hacer lugar a la demanda condenando a Disco S.A. a abonar a López Luciana Fernanda, dentro del quinto dí­a de notificada de la liquidación e intimación de pago previstas por el art. 13 de la LO, la suma de $46.001,45 de la que deberá descontarse la suma de $18.733,29 oportunamente abonada, dicho importe llevará intereses desde su exigibilidad y hasta el efectivo pago, a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos. III) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida. IV) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora y de la demandada en un .% y .%, respectivamente, del monto total de condena más intereses por la labor en ambas instancias. Regí­strese, notifí­quese y vuelvan