El 17 de agosto de 1989 se sancionó la Ley de Reforma del Estado que dio paso a la privatización de empresas públicas como YPF, los ferrocarriles, Aerolíneas Argentinas, las operaciones portuarias y las empresas de agua, luz y gas, entre otras.

El artífice del decálogo de aquella reforma privatizadora fue el entonces ministro de Obras y Servicios Públicos, Roberto Dromi, uno de los funcionarios de mayor relevancia durante la década menemista cuando todo lo estatal pasó a manos privadas a partir del paradigma de generar "mayor competitividad en el sector privado y mayor eficiencia en el sector público", según el lenguaje de aquellos años.

Casi 30 años después, Dromi reaparece en la escena nacional precisamente en el marco de un conflicto generado en uno de los sectores privatizados durante su gestión como es el puerto de la Ciudad de Buenos Aires.

Lo hace a partir de su profesión de abogado y representando a Buenos Aires Container Terminal Services S.A (Bactssa) en la disputa abierta con el gobierno nacional por la continuidad de este grupo como operador de la Terminal 5 que, según la mirada oficial, debería desalojar por la supuesta finalización del contrato de concesión que le fue adjudicado en 1994 y que le fue prorrogado en tres ocasiones.

Diferencias en la interpretación del contrato y de las prórrogas llevaron a la actual conducción de la Administración General de Puertos (AGP) que está a cargo de José Beni, a dar por finalizado el acuerdo contractual para encarar un proceso de reparto de las operaciones de la Terminal 5 entre los otros dos grupos concesionarios como son Terminales Río de la Plata (TRP) y APM Terminals.

Esta decisión oficial, que también debería incluir la continuidad laboral de los 800 trabajadores directos e indirectos de Bactssa, debería haberse iniciado el pasado 15 de mayo. Sin embargo, la operadora logró un fallo judicial favorable para mantener sus servicios y ahora busca ampliar ese respaldo legal de la mano del propio Dromi.

El ex ministro de Carlos Menem acaba de presentar en los tribunales una nueva denuncia contra la AGP bajo la carátula "Denuncia, hecho nuevo. Vías Administrativas de Hecho, Alzamiento, Incumplimiento y Violación de Medida Cautelar".

En representación de Carlos Larghi, apoderado de Bactssa, el ex ministro Dromi hizo una presentación en la causa que los concesionarios de la Terminal 5 iniciaron contra el Ministerio de Transporte por la continuidad del contrato que tramita bajo el Expediente 12823/2020.

El objeto de la denuncia es denunciar el incumplimiento de la sentencia lograda por el grupo el pasado jueves 13 de mayo dictada por la Sala IV de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, que resolvió hacer lugar parcialmente al recurso de apelación presentado por Bactssa y revocar una sentencia anterior que le ordenaba al organismo "la suspensión del inventario y constatación del estado de obras en los términos del art. 68.3 del Pliego de Bases y Condiciones Generales de la Licitación Pública No 24/15 para la concesión de Terminal 5, y del inciso b, del Acta Acuerdo de Prórroga del Plazo".

También que se "abstenga de imponer a Bactssa cualquier medida y/o sanción estipulada en el contrato de concesión o en los respectivos pliegos o normas complementarias, por la suspensión referida."

Según relata Dromi en el escrito, estando vigente esta cautelar, el gerente General de la AGP, Marcelo Luis Peyregne, se comunicó con Bactssa por mail el sábado 15 de mayo pasado "y alegando una interpretación manifiestamente capciosa y arbitraria del fallo, manifestó que autoridades y/o dependientes de dicha entidad se harían presentes en algún momento ante las instalaciones motivo de concesión a los fines de llevar a cabo, con las restricciones impuestas por el fallo, el acto de restitución pertinente".

En la nota, la AGP manifiesta "según su libre interpretación que el pronunciamiento de la Alzada NO suspende la restitución de la concesión y sólo tiene por efecto apenas impedir o suspender lo previsto en la parte final del Art. 68.3 de los Pliegos, que reza:...En la fecha de terminación de la Concesión se efectuará el inventario de las mercaderías existentes con el CDT entrante o la AGPSE y el CDT saliente....", por lo que según su sesgado, arbitrario e irrazonable análisis, dicha tarea es la única que será "suspendida provisionalmente" (sic) por dicha Administración".

Asegura que a las 17:50 del mismo sábado 15 de mayo, se presentaron ante el Puesto de Seguridad N° 11 de Terminal 5, Marcelo Peyregne, Raúl Vega Herrera y Carlos Sposaro (todos se referían como personal de AGP), junto con otra persona que adujo trabajar "para la Escribanía Gatti", con la intención de comenzar con las tareas de restitución de la concesión y levantar un acta notarial.

Sin embargo, el personal de seguridad les explicó que no tenían instrucciones específicas para el ingreso de terceros ajenos a la concesión, máxime tratándose de un día inhábil y de un horario muy poco frecuente y muy cercano al de prohibición de atención al público y a terceros ajenos a la concesión, de acuerdo a lo establecido por las restricciones de circulación impuestas por el Gobierno para combatir el Covid-19.

"El ejercicio arbitrario e irrazonable de vías de hecho por parte de funcionarios de un este administrativo estatal en el presunto y erróneo cometido de sus aparentes deberes legales no justifica en manera alguna el uso de la exhibición de fuerza, el amedrentamiento y/o la amenaza, sean estas veladas o expresas", expresa el ex ministro de Menem en su presentación.

Para el ex ministro, la presencia del propio Gerente General de la AGP "en el intento falaz y capcioso de ejecución de un acto absolutamente complejo como lo es la pretendida restitución de la concesión en un día administrativo inhábil y cercano al horario de restricción sanitaria, constituye un verdadero alzamiento de la AGP contra el fallo dictado el pasado 13 de mayo de 2021".

Organismo "irrespetuoso"

Según Dromi, todos estos hechos permiten concluir que la AGP ha resuelto alzarse frontalmente contra la decisión judicial y por lo tanto desconoce abiertamente "el alcance" de la medida judicial, en virtud de lo cual solicita que se ordene al organismo que dirige Beni y al Ministerio de Transporte de la Nación el cumplimiento irrestricto y acabado de la medida cautelar de no innovar.

Reclama además que se abstengan de realizar o ejecutar cualquier acción tendiente al desalojo o desapoderamiento de Bactssa de la la Terminal, "conforme sus derechos actuales de goce de la concesión reconocidos por la Alzada como verosímiles, todo ello bajo apercibimiento de ley y bajo la reserva expresa de la prosecución de las acciones penales, disciplinarias, civiles y administrativas que en derecho correspondan".

El Gobierno busca desalojar a Bactssa de la Terminal 5 por entender que su contrato de concesión ya finalizó

Para Dromi está claro que las acciones de la AGP marcan la falta de respeto del ente al fallo de Cámara, "interpretándolo a su antojo e intentando aplicar o ejecutar su caprichoso derecho mediante vías de hecho practicadas al filo o umbral de la legalidad más elemental, incurriendo en grave desviación de poder (art. 7° inc. f) LNPA 19.549)".

El letrado acusa también al organismo de "oscuridad administrativa" y de encarar "amenazas veladas" contra la operadora portuaria por lo cual propone que lleven a cabo "un sereno" análisis de la cautelar mientras se resuelve la controversia de fondo.

"En apretada síntesis, y en palabras de la propia Cámara en el Resolutorio de su Sentencia, el alcance de su reciente decisorio se extiende, cardinalmente, en armonía y de conformidad con el mantenimiento del "statu quo" de la operación.

El fallo entiende que la prohibición de innovar encuentra sustento en la "apariencia del buen derecho" en este caso a favor de Bactssa, y que dicho análisis de verosimilitud debe realizarse según los pliegos de la licitación.

Además, el tribunal sostiene que, desde su inicio en 1993, "la Administración habría concebido y regulado el fenómeno de marras sobre la base de un criterio de unidad, aún con la posibilidad de actuación de diferentes operadores a los que, por lo demás, se impusieron obligaciones concurrentes con tal criterio. En tal sentido, los términos de las prórrogas acordadas."

Así entonces, la Cámara concluye expresamente y de manera indubitable que el decreto PEN 870/2018 se encuentra "actualmente vigente", que por el mismo "se facultó al Ministerio de Transporte a prorrogar los contratos de concesión otorgados oportunamente al amparo de la Licitación Pública Nacional e Internacional N°6/93 para la Concesión de las Terminales de Puerto Nuevo-Buenos Aires, como así también, a través de la Licitación Pública Nacional e Internacional N°24/15 para la la Terminal N° 5.

La Cámara añade en su fallo que "de los términos mismos de las prórrogas que la AGP acordó el 15/05/2020 con las restantes adjudicatarias (Río de la Plata S.A. y Terminal 4 S.A.), se desprende que tuvieron en cuenta similares causa y finalidad".

Para concluir expresa que "la reseña antedicha autoriza suponer la creencia válida en la empresa actora de que tenía un derecho o una expectativa legítima a presumir, como corolario lógico de lo ocurrido, que la realización del inventario... ... no se llevaría a cabo. Ello, en razón de la auto-limitación que la propia Administración parecería haberse impuesto en el ámbito en tratamiento. Máxime, cuando la prórroga del vínculo contractual fue expresamente otorgada a las demás concesionarias del puerto por los motivos indicados" (del considerando 10°) del Fallo de Cámara".

En definitiva, lo que para Dromi la Cámara ha hecho es fijar un criterio objetivo de conducta administrativa y contractual basado en la normativa vigente aplicable, que resulta contrario a la discrecionalidad administrativa que ha venido ejerciendo y aún pretende ilegítimamente ejercer la AGP.

Por lo tanto, entiende que "el camino desde la verosimilitud del derecho de Bactssa a la necesidad de razonabilidad en la actuación de la AGP ha quedado correctamente trazado por la Sala IV de la Cámara Contencioso Administrativo Federal en su decisorio del pasado 13 de mayo en el que se entiende que la empresa goza de una derecho aparentemente bueno de obtener la misma prórroga otorgada a los restantes concesionarios del Puerto Nuevo de Buenos Aires".

Asegura también que dicha decisión es razonable a la luz de la vigencia del Decreto 870/2018, del "criterio de unidad" de la extensión de las concesiones, y de los actos administrativos ejecutados por la AGP a favor de los restantes concesionarios y en contra de Bactssa, sin haber mediado explicación razonable en derecho que así lo justifique.

Según su opinión, la AGP "con su conducta ilegítima, ha violado los derechos constitucionales de propiedad, igualdad, legalidad, de ejercer industria lícita, razonabilidad, seguridad jurídica, equidad en emergencia legal; y ha incurrido en graves vicios de violación de jerarquía normativa, abuso de derecho, mala fe y fraude contractual, en los términos que marcan los artículos 14° a 33° de la Constitución Nacional, y arts. 7° a 33° de la LNPA 19.549".