En un histórico fallo, la Corte Suprema de Estados Unidos cambió un criterio sostenido hace más de 50 años y avaló que los estados exijan a compañías sin presencia física en su territorio el cobro y remisión del “Impuesto a las Ventas” por las transacciones realizadas con clientes allí ubicados 

La semana pasada hubo importantes noticias para la Argentina. Si bien el foco de atención estuvo puesto principalmente en la Copa del Mundo y, en menor medida, en los cambios al gabinete nacional o en el ascenso de Argentina a la categoría de “mercado emergente” en los índices de MSCI, el día jueves pasado la Corte Suprema de los Estados Unidos dictó un histórico fallo que implicó un duro golpe para gigantes tecnológicos como Amazon o eBay dedicados a las ventas online de bienes y servicios, un mercado que mueve miles de millones de dólares. 

En el marco de la causa Dakota del Sur vs. Wayfair Inc., por una mayoría de 5 jueces a favor y 4 en contra, el máximo tribunal americano dejo de lado un criterio jurisprudencial vigente hace más de 50 años y avaló que el estado de Dakota del Sur exija el cobro y remisión de su Impuesto a las Ventas (Sales Tax) a las compañías Wayfair Inc., Overstock.com (venta en línea de muebles y artículos para el hogar) y Newegg. Inc (venta online de artículos electrónicos) aun cuando éstas no cuentan con un establecimiento, empleados, representantes, y/o ninguna presencia física en esa jurisdicción. 

Hasta el dictado del histórico fallo de la semana pasada, y producto de una interpretación de la cláusula constitucional del comercio de la propia Corte de ese país en las ya famosas causas “National Bellas Hess” (1967) y “Quill Corp” (1992), los estados americanos se veían impedidos de exigir a una empresa ubicada fuera de su territorio la recolección y remisión del impuesto a las ventas por las ventas realizadas a clientes ubicados dentro de él, si la empresa no cumplía con la “regla de la presencia física” (es decir, cuente con algún local, oficina, empleados o representantes en el territorio de ese estado).

Esto le generaba a Dakota del Sur una pérdida de recaudación de u$s48 y u$s58 millones anuales. Además, la doctrina de la Corte creaba diferencias poco razonables con las empresas locales que realizaban idéntica actividad comercial. 

Por estas razones, en el año 2016 el estado de Dakota del Sur aprobó una ley que exige a vendedores ubicados fuera de su territorio cobrar y remitir el impuesto a las ventas como si éstos tuviesen una presencia física en el Estado. La Ley solo alcanza a vendedores que, anualmente, comercializan más de u$s100.000 en bienes o servicios en el estado, o participan en 200 o más transacciones. 

Las compañías Wayfair Inc., Overstock.com y Newegg. Inc, demandadas en el caso, cumplían con el requisito mínimo de ventas o transacciones que establecía la ley, pero no cobraban el impuesto a las ventas del estado. Por ello, Dakota del Sur presentó una demanda en un tribunal estatal buscando una declaración de que la ley era válida y que aplicaba a las demandadas.

Por su parte, las compañías demandadas plantearon su inconstitucionalidad. Tanto la primera instancia, como el máximo tribunal de Dakota del Sur, rechazaron la demanda sobre la base de la doctrina del precedente “Quill” de la Corte.

Llegado el caso ante la Corte, el jueves pasado se dictó la tan esperada sentencia que avaló la ley de Dakota del Sur y anuló el estándar de presencia física de “Quill” considerándolo "defectuoso e incorrecto". 

Con el voto del vocal Kennedy, la mayoría de la Corte consideró que el precedente “Quill” impone una distinción arbitraria y formalista que es justamente lo que la cláusula de comercio moderna repudia. En ese sentido, consideró que bajo la anterior doctrina se trata a sujetos que realizan actividades económicamente idénticas de manera diferente y por razones arbitrarias.

Así, la mayoría concluyó que la doctrina de stare decisis (efecto vinculante de una previa sentencia del tribunal) ya no puede apoyar la prohibición de un ejercicio válido del poder soberano del estado de Dakota del Sur y reenvió el caso a la justicia local para que resuelva en forma consistente con la opinión de la Corte.

Por su parte, la minoría disidente coincidió con esos fundamentos, pero consideró que correspondía que la cuestión sea resuelta no por un cambio jurisprudencial de la Corte sino por el propio Congreso a través de una ley (de hecho, resalta que actualmente existen tres proyectos en ese ámbito pendientes de tratamiento). 

¿Cómo impactaría a Amazon y a otros gigantes de las ventas online?

En los últimos años, Amazon ha expandido a lo largo de Estados Unidos el número de centros de distribución, depósitos, y data centers que opera para mejorar la velocidad de sus envíos por lo que, actualmente, la compañía cobra y paga el impuesto a las ventas por sus propios bienes en 45 estados americanos y el Distrito de Columbia.

Sin embargo, las ventas realizadas por terceros vendedores a través de Amazon no pagan actualmente ese impuesto y no resulta claro si la nueva regla establecida por la Corte podría impactar a esos vendedores. De cualquier modo, ni bien publicado el decisorio el pasado jueves, las acciones de esa compañía sufrieron una caída del 1,1%. Otras gigantes de las ventas online como eBay Inc. y Etsy Inc.  también sufrieron una caída del valor de sus acciones en un 2% y 3% respectivamente.  

¿Cómo podría afectar a los demás países del mundo y, en especial, a la Argentina?

Como bien lo ejemplifica un colega tributarista brasilero, Lima Carvalho, el fallo de la Corte puede llegar a producir el famoso “efecto mariposa” que proviene de la teoría del caos y refiere a la idea de que el mero batir de alas de una mariposa en Tasmania puede producir la formación de un tornado en Texas.

En éste caso, la Corte sería la mariposa, y el batir de alas su decisión que, en una cuestión “aparentemente” de impuestos locales, podría generar consecuencias muy significativas en la discusión sobre cómo deben tributar las compañías digitales en el mundo. 

Es importante resaltar que el fallo de la Corte se dicta en un momento en que la Unión Europea, la OCDE, la ONU, y muchos países del mundo se encuentran discutiendo, tanto internamente como a nivel colectivo, cuál es la forma más equitativa y eficiente de cobrar impuestos a éstas compañías, no existiendo en la actualidad consenso alguno al respecto.

En cuanto a la Argentina, históricamente las decisiones de la Corte han tenido gran impacto en el ordenamiento jurídico nacional (e.g. casos Marbury vs. Madison, Munn v. Illinois y semejantes). Sin desconocer tal influencia, considero que en éste caso la decisión de la Corte no producirá efectos directos e inmediatos en el ordenamiento jurídico argentino.

Ello, en razón de que el impuesto local más parecido al impuesto a las ventas americano es Ingresos Brutos, el que - a diferencia del primero - no es un impuesto transaccional al consumo que grave las “ventas” sino que, por el contrario, se trata de un impuesto que grava el “ejercicio de una actividad”, es decir la contracara del consumo (aunque medida según dichas ventas).

Además, las limitaciones que imponen tanto la interpretación que realiza la Corte Argentina del principio constitucional de territorialidad, como la Ley de Coparticipación Federal (de jerarquía superior a la legislación provincial), generan que los criterios del fallo no puedan ser extrapolados directamente al sistema jurídico argentino bajo su configuración actual.

Sin perjuicio de ello, en la Argentina como en el resto del mundo existe actualmente una convicción generalizada en la ciudadanía y en el gobierno de que la presión fiscal existente debería ser mejor distribuida y que, para ello, compañías digitales como Netflix, Spotify, Airbnb y Amazon (que en muchos casos no tienen oficinas, empleados ni representantes en el país) deberían pagar impuestos como lo hace el resto de las empresas locales. 

Si bien ese clamor generalizado intentó ser atendido por la reforma fiscal de fines de 2017 (propuso gravar los servicios digitales con Ganancias e IVA y terminó haciéndolo sólo con el segundo) y por ciertas iniciativas provinciales (la Ciudad de Buenos Aires, Santa Fe, y Córdoba intentaron gravar estos servicios con Ingresos Brutos), éstas no lograron satisfacer completamente las demandas de la ciudadanía argentina.

Ello, en razón de que en el caso de Ingresos Brutos se lo hizo ilegítimamente y en el del IVA el costo del 21% termina siendo trasladado y soportado económicamente por los usuarios consumidores finales de los servicios y no por esas compañías. Por su parte, la actual disputa existente entre Argentina y Chile por ser el lugar de desembarco de Amazon en el Cono Sur, hacen que la discusión sobre la tributación de las gigantes tecnológicas tenga aún mayor vigencia. 

En ese sentido, considero que los efectos del fallo de la Corte en nuestro país serán a largo plazo y más políticos que jurídicos. Ello, en tanto la sentencia es un excelente testimonio de esa “percepción de injusticia” ante el hecho de que, bajo la legislación actual de muchos países (entre ellos Argentina), solo se grave a las empresas digitales sobre la base de la “presencia física” de éstas en el territorio nacional.

Así, la decisión viene a fortalecer la idea de que para que una compañía pague impuestos en una jurisdicción ya no se debería requerir de un "nexo sustancial” basado en la existencia de un punto de conexión “físico” con la jurisdicción particular.

Además, el fallo reafirma que la decisión de gravar a las compañías digitales a través de un cambio del requisito de “presencia física” es un tema clave de política fiscal para cualquier democracia, y que sus implicancias económicas pueden extenderse mucho más allá de lo que un tributarista, economista o juez local pueden avizorar.

De ahí que coincido con Lima Carvalho en cuanto a que, en éste campo, debemos aspirar a encontrar una solución más democrática, que sea capaz de armonizar intereses de las jurisdicciones competidoras y proporcionar medidas ajustadas a derecho, equitativas y de fácil cumplimiento para las empresas en cualquier parte del país o del mundo, ya sean grandes multinacionales o pymes.-