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S.D. 16725 EXPTE. 352/ 08 - "Gimenez Patricia Dolores c/Blockbuster Argentina S.A. s/ despido" - CNTRAB - SALA X - 26/06/2009

"Los convenios de la O.I.T. tienen jerarquí­a superior a las leyes a partir de la reforma constitucional de 1994 (conf. Art. 75 inc. 22) y por ende resulta inaplicable la normativa interna que no se ajusta a las disposiciones internacionales de rango superior. Precisamente a través de la resolución cuestionada (632/07) que homologó el acuerdo citado precedentemente, se pretendió privar de naturaleza salarial a un incremento implementado en forma escalonada (12% a partir del mes de junio de 2007; 6% a partir de septiembre de 2007 y 5% a partir del mes de noviembre de 2007 (artí­culo segundo) al señalar expresamente que revestí­an carácter no remuneratorio."

"El convenio 95 del mentado organismo internacional fue aprobado en 1949 y ratificado por nuestro paí­s a través del decreto ley 11.594/56, por lo cual cuenta con categorí­a "supralegal" de conformidad con lo establecido por el inciso 22 del Art. 75 de la Constitución Nacional en cuanto asigna al Congreso Nacional la facultad de "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales...". Sobre tal base y no obstante sus diferencias con los tratados, puede afirmarse válidamente que los convenios de la O.I.T. ostentan igual jerarquí­a que los tratados (excepto los enumerados taxativamente por el Art. 75 inc. 22 que tienen nivel constitucional) en tanto que la O.I.T. constituye un organismo internacional."

"Aplicando la norma internacional de grado superior (Art. 1º convenio 95 de la O.I.T.), corresponde receptar el planteo formulado por la actora en la medida en que el aumento acordado y calificado como "no remunerativo" constituye una ganancia que está ligada estrechamente a la prestación de servicios, afectando esa calificación al derecho del trabajador a una remuneración "justa" (Art. 14 bis C.N.) y al derecho de propiedad (Art. 17 í­dem). Consecuentemente con lo expuesto, propongo que la diferencia salarial derivada sea computada en el módulo de cálculo de los créditos que prosperaron en el fallo (conf. Art. 260 L.C.T.)."

"Al tener en cuenta que el salario del trabajador es un elemento esencial del contrato de trabajo que no puede ser modificado por decisión unilateral del empleador pues excede la facultad prevista en el Art. 66 de la LCT, la reducción salarial impuesta resultó injuria suficiente para legitimar el despido indirecto en que se colocó (Art. 242 LCT) a lo que cabe adicionar que su silencio no habilita a presumir una renuncia a sus derechos (Art. 58 LCT)."

Buenos Aires, 26/06/2009

El Dr. DANIEL S. STORTINI dijo:

I.- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta alzada a propósito de los agravios que contra la sentencia de fs.265/270 interpusieran la parte actora a tenor del memorial de fs.272/284 y la demandada a fs.288/290, ambas con las respectivas réplicas de fs.292/293 y fs.295/299.//-

II.- La actora se queja en primer lugar porque el magistrado " a quo" rechazó el reclamo formulado en procura del cobro de diferencias salariales generadas por haber cumplido tareas correspondientes a una categorí­a superior a la que revestí­a. Sin embargo, advierto que la recurrente no se hace cargo de los fundamentos traí­dos por el sentenciante anterior para rechazar el tópico en cuestión en base al incumplimiento de la litigante frente a la carga impuesta por el art. 65 inc. 4º de la ley de forma (art. 116 L.O.)).-""Cabe recordar que la cosa demandada debe ser designada con precisión y en forma clara no () siendo suficiente el reclamo meramente global (art. 34 inc. 4º CPCCN) y dicha precisión es necesaria puesto que ello conformará el marco del proceso, fijando los lí­mites según el principio de congruencia. La jurisprudencia ha señalado que la demanda debe contener la cosa demandada designada con precisión sin que la liquidación sustituya la carga legal ya que la enunciación de una cantidad correspondiente a un concepto determinado carece de sentido si no tiene sustento en un relato circunstanciado de los antecedentes fácticos ya que la sola inclusión de un rubro en la liquidación practicada al demandar, no es apta para tener por planteada concretamente la liquidación a la que él se refiere (en similar sentido CNAT Sala X in re: "Blan Hector Aní­bal c/ Micro Omnibus Norte Monsa SA y otro s/ despido" SD 13744 del 05/07/05;; CNAT Sala II "Perez Julio c/ De San Pio SA SD 44419 del 29/7/77", Ley de Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo de Amadeo Allocati, Ed. Astrea).-""En ese orden se aprecia que ninguna referencia se efectúa en el escrito de inicio en el sentido señalado pues no se describen cuáles eran las tareas acordes a la categorí­a superior por las que se solicita un mayor sueldo, circunstancia que no puede ser suplida por la prueba testifical como se pretende pues se estarí­a violando el debido proceso y la garantí­a constitucional de legí­tima defensa de la contraria (art.18 de la Const.Nac. y art.34 inc. 4 C.P.C.C.N.). Nótese que del relato de los hechos surge que le fueron asignadas a la actora funciones que excedí­an las correspondientes a su categorí­a pues eran las propias de un gerente de sucursal (v. fs.6 y vta.) mas no se indica siquiera someramente, en que consistí­an las mismas para poder efectuar una comparación lógica entre unas y otras y con ello la viabilidad o no de su reclamo.-""A ello hay que agregar que la categorí­a de "CSR Experimentado" no está prevista en el CCT 130/75 aplicable y tampoco resultó acreditado en autos el recaudo previsto en su art. 46 en cuanto dispone que para tener derecho a percibir las diferencias por cumplir funciones correspondientes a una categorí­a superior, el trabajador debe efectuarlas durante un perí­odo continuo o alternado de más de seis meses.-

III.- Cuestiona también la actora el rechazo del reclamo formulado en concepto de "horas suplementarias" y al respecto anticipo que le asiste razón en la protesta pues del análisis del listado de las horas trabajadas durante el perí­odo reclamado (enero/febrero de 2006) surge la realización de tareas por espacios que superan las 8 hs. diarias o 48 semanales (v. fs.218) y no surge prueba de su cancelación (v. recibos de fs.85/86). En consecuencia, corresponde modificar en este aspecto el fallo y hacer lugar a la demanda en cuanto pretende el pago de las horas trabajadas en exceso de la jornada legal por las sumas que liquidará el perito contador designado en autos en la oportunidad prevista por el ar.132 de la L.O. las que llevarán los intereses desde que cada una fue debida conforme la tasa fijada en la anterior instancia.-

IV.- En orden al "adicional por trabajo nocturno" cuya procedencia fuera rechazada por el sentenciante "a quo" entiendo que también le asiste razón a la actora en agraviarse pues, según se desprende de la experticia contable y de los recibos de sueldo acompañados a la causa, fue con posterioridad al mes de septiembre de 2006 que la demandada comenzó a pagar el adicional en cuestión (v. fs.190 apartado5.7 y recibos de fs.62/91). En función de ello, el perito contador deberá liquidar el mencionado adicional correspondiente al perí­odo impago (septiembre de 2005/ agosto de 2006) bajo las pautas indicadas en el inicio -no cuestionadas al contestar la demanda- sumas que llevarán los intereses establecidos en grado (art. 132 L.O.).-

V.- Tendrá favorable recepción el planteo vinculado con la naturaleza salarial del aumento acordado entre la Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios, la Unión de Entidades Comerciales Argentinas, la Confederación Argentina de la Mediana Empresa y por la Cámara Argentina de Comercio en el marco del CCT 130/75 que fuera homologado mediante resolución 632/07 dictada por la autoridad de aplicación en el expte. 1.224.432/07.-""He tenido oportunidad de expedirme al respecto como juez de primera instancia en los autos "González Martí­n Nicolás c/ Polimat S.A. y otro s/ despido" (sent. def. nº 9139 del 29/7/05 del registro del Juzgado Laboral Nº 44). En dicha oportunidad consideré que las asignaciones otorgadas mediante los decretos 1273/02 y 2641/02 y el art. 1º del 905/03 eran "remunerativas" y lo hice con base en los argumentos que seguidamente paso a exponer y considero también aplicables a la cuestionada resolución 632/07.-""Nuestra legislación laboral adoptó un concepto amplio de salario a través del dispositivo del art. 103 de la ley de contrato de trabajo según el cual "...se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo". Es decir que cualquier pago originado en el trabajo recibido, en la existencia del contrato o bien en la puesta a disposición de la fuerza de trabajo tiene en principio naturaleza remuneratoria. Y digo "en principio" porque están excluidas aquellas excepciones que surgen de la ley por no tener origen en las causas mencionadas.-""Sobre el particular Deveali ha dicho que el carácter oneroso de la relación de trabajo "...se refiere no exclusivamente al trabajador, sino también al empleador. Como se excluye el carácter gratuito en cuanto a las prestaciones del trabajador, por igual razón corresponde excluir tal carácter en cuanto a todos los pagos efectuados por el empleador y las obligaciones contraí­das por el mismo y la exclusión del carácter gratuito importa negar que se trate de donaciones" (Deveali, Mario L., Donaciones, gratificaciones e indemnizaciones en el contrato de trabajo, en D.T. 1946 - 172).-""Es sabido que los convenios de la O.I.T. tienen jerarquí­a superior a las leyes a partir de la reforma constitucional de 1994 (conf. art. 75 inc. 22) y por ende resulta inaplicable la normativa interna que no se ajusta a las disposiciones internacionales de rango superior. Precisamente a través de la resolución cuestionada (632/07) que homologó el acuerdo citado precedentemente, se pretendió privar de naturaleza salarial a un incremento implementado en forma escalonada (12% a partir del mes de junio de 2007; 6% a partir de septiembre de 2007 y 5% a partir del mes de noviembre de 2007 (artí­culo segundo) al señalar expresamente que revestí­an carácter no remuneratorio.-""Obsérvese que el convenio 95 del mentado organismo internacional fue aprobado en 1949 y ratificado por nuestro paí­s a través del decreto ley 11.594/56, por lo cual cuenta con categorí­a "supralegal" de conformidad con lo establecido por el inciso 22 del art. 75 de la Constitución Nacional en cuanto asigna al Congreso Nacional la facultad de "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales...". Sobre tal base y no obstante sus diferencias con los tratados, puede afirmarse válidamente que los convenios de la O.I.T. ostentan igual jerarquí­a que los tratados (excepto los enumerados taxativamente por el art. 75 inc. 22 que tienen nivel constitucional) en tanto que la O.I.T. constituye un organismo internacional.-""Recuérdese que a partir de la reforma constitucional del año 1994 se ha conformado el denominado en doctrina "bloque de constitucionalidad federal" que está integrado, en lo que aquí­ interesa, no sólo por nuestra constitución formal o escrita sino también por el mentado convenio de la O.I.T, ratificado por nuestro paí­s. Tal convenio adopta un criterio amplio y similar al del dispositivo del art. 103 de la ley de contrato de trabajo cuando define al "salario" como "...la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar" (art. 1º).-""Desde dicha perspectiva normativa y aplicando la norma internacional de grado superior (art. 1º convenio 95 de la O.I.T.), corresponde receptar el planteo formulado por la actora en la medida en que el aumento acordado y calificado como "no remunerativo" constituye una ganancia que está ligada estrechamente a la prestación de servicios, afectando esa calificación al derecho del trabajador a una remuneración "justa" (art. 14 bis C.N.) y al derecho de propiedad (art. 17 í­dem). Consecuentemente con lo expuesto, propongo que la diferencia salarial derivada sea computada en el módulo de cálculo de los créditos que prosperaron en el fallo (conf. art. 260 L.C.T.).-

VI.- Según lo resuelto en el considerando a) del presente pronunciamiento deviene abstracto el tratamiento de los agravios vinculados con el rechazo de la indemnización del art. 1º de la ley 25323.-

VII.- Será receptada la queja vinculada con el rechazo de la indemnización del art. 80 de la LCT pues si bien la demandada los acompañó al contestar la demanda (v. fs.32/33) lo cierto es que los mismos no fueron confeccionados conforme las nuevas pautas dictadas en los considerandos precedentes. Por ende el actor resulta acreedor al resarcimiento pretendido, el que será liquidado en la oportunidad del art. 132 de la L.O. sobre la base del salario que determine el perito contador. Asimismo, la demandada deberá hacer entrega al actor de los certificados de trabajo previstos en la normativa citada conforme los nuevos lineamientos dentro del quinto dí­a de notificada de la liquidación que practicará el perito contador (art. 132 L.O.) bajo apercibimiento de imponer "astreintes".-

VIII.- Diferiré el tratamiento de los agravios relacionados con la forma en que fueron impuestas las costas y las regulaciones de honorarios para el final de mi exposición.-

IX.- Es el turno de analizar el recurso de la demandada quien cuestiona la viabilidad del reclamo en procura del cobro de las diferencias salariales generadas por la reducción unilateral del salario básico percibido por el accionante y al respecto considero que corresponde confirmar lo decidido en la instancia de grado.-""Es que del cotejo de los recibos salariales acompañados a la causa (fs.62/91) y del resultado de la experticia contable (v. detalle de sueldos de fs.188) se advierte con claridad que el sueldo básico liquidado al accionante disminuyó en el perí­odo septiembre 2006 a septiembre de 2007 (fecha del cese) en relación con los meses anteriores (septiembre de 2005 a agosto de 2006). Si bien la demandada sostiene en los agravios que no existió tal reducción pues la actora incrementó en forma esporádica sus remuneraciones producto de haber trabajado horas extras, lo cierto es que al contestar demanda negó expresamente que haya realizado tareas en exceso de la jornada legal. (fs.44/52).-""Por tanto, al tener en cuenta que el salario del trabajador es un elemento esencial del contrato de trabajo que no puede ser modificado por decisión unilateral del empleador pues excede la facultad prevista en el art. 66 de la LCT, la reducción salarial impuesta resultó injuria suficiente para legitimar el despido indirecto en que se colocó (art. 242 LCT) a lo que cabe adicionar que su silencio no habilita a presumir una renuncia a sus derechos (art. 58 LCT).-

X.- Teniendo en cuenta que la demandada resultó vencida en lo principal, considero razonable imponerle el pago de las costas de la anterior instancia (arts. 68 y 279 C.P.C.C.N.).-

XI.- Conforme el mérito e importancia de la labor desarrollada por los profesionales intervinientes, facultades del art. 38 de la L.O. y normativa arancelaria vigente, estimo exiguos los porcentuales asignados en grado por lo que sugeriré elevar los honorarios correspondientes a la representación letrada de la parte actora y de la demandada y del perito contador en el 16%, 14% y 7% respectivamente a calcular sobre el monto de condena que resulte de la liquidación que practicará el experto contable en la oportunidad del art. 132 de la L.O. conforme las pautas que surgen de los considerandos precedentes.-

XII.- En función de todo lo expuesto, de prosperar mi voto corresponderí­a:

1) Modificar parcialmente el fallo apelado y de conformidad con lo resuelto en los considerandos III.- IV.- V.- VII.- y IX.- del presente corresponde hacer lugar a los reclamos fundados en la falta de pago de las horas extras trabajadas en el perí­odo enero-febrero de 2006; el adicional por trabajo nocturno debido durante los meses de septiembre de 2005 a agosto de 2006 así­ como el vinculado con la naturaleza salarial de los aumentos otorgados el que incluirá la base de cálculo indemnizatoria conforme las pautas indicadas.

2) Dejar sin efecto la liquidación de fs.269 y disponer que en la oportunidad prevista en el art. 132 de la L.O. el perito contador designado en autos practicará una nueva conforme las pautas establecidas en los considerandos anteriores bajo apercibimiento de dar por perdido el derecho al perito de cobrar honorarios (art.473 CPCCN). Las sumas así­ obtenidas llevarán la tasa de interés fijada en grado desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.

3) Condenar a la demandada a la entrega de nuevos certificados según lo previsto por el art. 80 de la L.C.T. con los nuevos lineamientos aquí­ expuestos bajo apercibimiento de imponer "astreintes".

4) Costas de la anterior instancia a cargo de la demandada vencida (art. 68 C.P.C.C.N.).

5) Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios y fijar los honorarios correspondientes a la representación letrada de la parte actora y de la demandada y del perito contador en el 16%, 14% y 7% respectivamente a calcular sobre el monto de condena con inclusión de intereses que resulte de la liquidación que practicará el experto contable en la oportunidad del art. 132 de la L.O. 6) Costas de alzada a la demandada vencida (art. 68 CPCCN). 7) Regular los honorarios de los firmantes de los memoriales de fs.272/284 y fs.288/290 en el 25% de lo que les corresponda percibir por los trabajos realizados en la etapa anterior (art. 14 ley arancelaria).-

El Dr. GREGORIO CORACH, dijo:

Por compartir los fundamentos del voto precedente, adhiero al mismo.-

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

1) Modificar parcialmente el fallo apelado y de conformidad con lo resuelto en los considerandos III.- IV.- V.- VII.- y IX.- del voto del Dr. Stortini hacer lugar a los reclamos fundados en la falta de pago de las horas extras trabajadas en el perí­odo enero-febrero de 2006;; el adicional por trabajo nocturno debido durante los meses de septiembre de 2005 a agosto de 2006 así­ como el vinculado con la naturaleza salarial de los aumentos otorgados el que incluirá la base de cálculo indemnizatoria conforme las pautas indicadas.

2) Dejar sin efecto la liquidación de fs.269 y disponer que en la oportunidad prevista en el art. 132 de la L.O. el perito contador designado en autos practicará una nueva conforme las pautas indicadas en los considerandos anteriores bajo apercibimiento de dar por perdido el derecho del perito a cobrar honorarios. Las sumas así­ obtenidas llevarán la tasa de interés fijada en grado desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.

3) Condenar a la demandada a la entrega de nuevos certificados de trabajo según lo prescripto por el art. 80 de la LCT de conformidad con los nuevos lineamientos aquí­ expuestos bajo apercibimiento de imponer "astreintes".

4) Costas de la anterior instancia a cargo de la demandada vencida (art. 68 C.P.C.C.N.).

5) Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios y fijar los honorarios correspondientes a la representación letrada de la parte actora y de la demandada y del perito contador en el 16%, 14% y 7% respectivamente a calcular sobre el monto de condena que resulte de la liquidación que practicará el experto contable en la oportunidad del art. 132 de la L.O.

6) Costas de alzada a la demandada vencida (art. 68 CPCCN).

7) Regular los honorarios de los firmantes de los memoriales de fs.272/284 y fs.288/290 en el 25% de lo que les corresponda percibir por los trabajos realizados en la etapa anterior.-""Se deja constancia que la tercera vocalí­a se encuentra vacante (art. 109 R.J.N.).//-""Cópiese, regí­strese, notifí­quese y oportunamente devuélvase.-""