Derecho a la privacidad o derecho de la víctima, el dilema que enfrenta la Justicia ante ciberestafas

Cuando una víctima cae en algún "cuento del tío", da claves, permite accesos o transfiere dinero a pedido de algún supuesto conocido con el WhatsApp hackeado, es cuestión de minutos para que se obtengan préstamos a su nombre, vacíen las cuentas y se inicie una seguidilla de transferencias a otros bancos o billeteras virtuales.

La celeridad es uno de los grandes problemas que enfrentan los investigadores de fraudes de todo tipo vinculados al homebanking, redes sociales y llamados telefónicos engañosos, cuyas víctimas son en gran parte adultos mayores.

Ciberestafas: qué información debe priorizar la Justicia

A la hora de levantar el secreto bancario y fiscal que permite rastrear la ruta de ese dinero, el dilema pasa por el derecho de las víctimas a intentar recuperarlo versus derecho la privacidad.

Uno de los puntos clave es quién debe ordenar levantar el secreto financiero para requerir esa información y de manera rápida bloquear cuentas, congelar fondos e identificar a quien recibió el dinero espurio para imputarlo en la investigación, citarlo a declaración indagatoria y eventualmente procesarlo.

La gran cantidad de casos que se cometen a diario con engaños con uso de elementos electrónicos como modalidad habitual ha derivado en que algunos jueces estén revisando sus posturas.

Hace falta una "rápida actuación" y por eso por ejemplo la Cámara Nacional en lo Criminal acaba de firmar una sentencia que declara la validez de un pedido fiscal para pedir esa información sin pasar antes por un juzgado

Desde siempre se trató de una medida que la fiscalía tiene que pedir al juez para preservar el derecho a la privacidad del o los investigados.

Pero en los últimos tiempos, esto se está relativizando de cara a lo que sucede en la vida real, donde el tiempo que pasa es el dinero que huye transferido de cuenta en cuenta o a billeteras virtuales con la consiguiente pérdida de posibilidad de trazabilidad.

WhatsApp hackeado y siete transferencias

Todo comenzó con la denuncia de un particular víctima de un engaño por la aplicación WhatsApp: hizo siete transferencias a un CBU bancario que le proporcionó el estafador.

El fiscal ordenó al banco suministrar de manera urgente los datos de la cuenta destino y la descripción de las transferencias. El banco entregó la información.

¿Qué pasó después? La jueza que interviene en la causa declaró todo nulo: sostuvo que los datos se obtuvieron sin orden judicial y que eso afectó las "garantías del debido proceso y la defensa en juicio" del estafador, que había sido individualizado por esa medida fiscal.

Todo lo hecho en la investigación desde el momento en que se accedió a la información bancaria quedó anulado.

El caso llegó en revisión a la Cámara del Crimen. Uno de los jueces del Tribunal de Apelaciones cambió en esta sentencia la opinión que tenía sobre el tema: que las solicitudes a los bancos debían estar precedidas siempre por una orden expresa del juez de la causa.

El camarista Rodolfo Pociello Argerich recordó su posición en ese sentido en al menos cinco causas por estafa y muchas otras en los últimos años.

Pero ahora —un nuevo examen del caso— lo llevó a modificar esta postura "ante la gran cantidad de casos que se cometen a diario, que permiten advertir cómo el uso de elementos electrónicos se ha tornado una modalidad habitual, en la que se requiere una rápida actuación", reflexionó.

Otro juez que intervino, Hernán López, también dio la razón a la fiscalía.

Se trata de una medida que debe llevar a cabo "en el estricto marco de una investigación criminal para obtener elementos que conduzcan a la averiguación de la verdad" destacó.

Entre los jueces, no hay unanimidad. El tercer juez del tribunal, Ricardo Pinto, sostuvo a diferencia de sus colegas, que estuvo bien anular todo por no haberse dado intervención a un juez.

Según esta postura, la información estaba alcanzada por el secreto bancario que garantiza el artículo 39 de la Ley N.º 21.526 porque incluye datos sobre las operaciones que los clientes realizan con ellas en forma habitual o accidental en el marco de dicha ley (depósitos, transferencias de fondos, débitos, etc.).

Se trata de proteger la privacidad y por eso es el juez quien debe "velar por los derechos y garantías constitucionalmente amparadas y efectuar el debido control de las medidas que puedan afectarlas"

Por dos votos a uno, la sala 5 de la Cámara Nacional en lo Criminal revocó así la nulidad que se había dictado y permitió a la fiscalía seguir adelante con la acusación al individuo identificado como destinatario de las siete transferencias que le hizo la víctima del engaño por WhatsApp.