El 28 de septiembre de 2022 el Tribunal Fiscal de la Nación, mediante su Sala B, emitió sentencia en los autos "EMPRESA DISTRIBUIDORA LA PLATA s/apelación – Bienes Personales" (Expte. Nº 46.121-I).

La interesante temática allí debatida motiva las presentes líneas que no pretenden profundizar su estudio sino mostrar el punto de vista de la jurisprudencia -o de una parte de ella- en un caso concreto.

El caso guarda similitudes con el precedente "Molinos" resuelto por la Corte Suprema el 2 de septiembre de 2021, en cuanto resolvió descartar la aplicación de un tratado para evitar la doble imposición, aplicando las reglas del derecho doméstico del principio de la realidad económica y del propio impuesto controvertido. Adelantamos nuestra opinión de que esta última circunstancia le otorga a este caso un matiz diferenciado.

Veamos. La empresa "Distribuidora" liquidó e ingresó el impuesto sobre los bienes personales -Acciones y Participaciones Societarias- (períodos 2008 a 2011) correspondiente a sus accionistas argentinos y declaró excluidas del impuesto a las acciones de las sociedades españolas Inversora AES Holding y Zargas Participaciones SL –que ostentaban un porcentaje de participación accionaria en Distribuidora- en virtud de lo dispuesto en el art. 22, inc. 4, del Convenio para Evitar la doble imposición suscripto con España. El Fisco Nacional objetó la aplicación del Convenio en el entendimiento de que las sociedades españolas carecerían de sustancia económica y que se habrían constituido solamente para obtener un beneficio fiscal, practicando la determinación de oficio que luego el responsable sustituto apeló ante el Tribunal Fiscal.

El Tribunal Fiscal confirmó la resolución apelada. Aplicó la doctrina del precedente "Molinos" e invocó el principio de la "realidad económica" como mecanismo antielusivo doméstico, a efectos de apartarse del beneficio de potestad tributaria excluyente del país del domicilio de radicación de las sociedades y de las personas contenido en el tratado con España.

En ese sentido, convalidó la hipótesis de ausencia de sustancia económica en las sociedades españolas, que entendió interpuestas al mero efecto de beneficiarse con el tratado firmado entre Argentina y España -vigente en esos períodos-, atento al hecho de que las titulares de las acciones de las sociedades españolas eran sociedades uruguayas.

¿Abuso de Tratado o falta de operatividad del Convenio?:: el precedente Empresa Distribuidora La Plata

Entendemos que esa circunstancia permitió al Tribunal Fiscal aplicar el segundo párrafo del art. 25.1 de la ley del gravamen –en principio excluido por aplicación del tratado- que contiene la presunción de que las acciones o participaciones en el capital de sociedades argentinas cuyos titulares sean personas jurídicas del exterior, en realidad pertenecen a personas físicas domiciliadas en el exterior.

Se puede inferir -porque a este razonamiento la sentencia no lo plasma textualmente- que el Tribunal consideró, a partir de aquel dato, que las personas humanas, verdaderas "dueñas" según la presunción legal, tendrían domicilio en Uruguay o, al menos, no lo tenían en España, lo que hacía inaplicable el tratado. Igualmente, es interesante mencionar que las sociedades españolas se encontraban amparadas en lo que se conoce como "E.T.V.E." (Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros), que no son un tipo de sociedad sino un régimen fiscal especial.

Este régimen, actualmente contenido en los arts. 107 y 108 de la ley española del impuesto sobre sociedades, implica que, si la ETVE y sus participantes cumplen con los requisitos prescriptos en la normativa española, los dividendos distribuidos y no distribuidos que perciba la entidad estarán exentos del impuesto sobre sociedades.

Asimismo, están exentas las ganancias patrimoniales que obtenga la ETVE de la transmisión de las acciones o participaciones de las compañías o entidades extranjeras.

Pero eso no es todo. La ETVE puede obtener dos tipos de rentas, unas exentas y otras que se gravan al tipo ordinario (generalmente del 30%). Por ello, los beneficios que distribuya la ETVE tendrán para el socio que los reciba un tratamiento fiscal distinto según el tipo de rendimiento de que se trate. En el momento en que la ETVE distribuye a sus accionistas los beneficios exentos procedentes de las participaciones extranjeras, los socios tributarán, según corresponda, en el impuesto sobre sociedades o en el impuesto sobre la renta de las personas físicas.

Como se puede observar, no se trata de un régimen de exención absoluta sino de diferimiento tributario ya que la tributación efectiva de los dividendos o plusvalías derivadas de este tipo de participaciones se aplaza hasta el momento de su realización. Por otro lado, si el beneficio es distribuido a un socio no residente en territorio español, la norma introduce un régimen fiscal distinto en el impuesto a la renta de no residentes.

"EMPRESA DISTRIBUIDORA LA PLATA s/apelación – Bienes Personales" : las claves

Por último, las ETVE están sujetas a las normas sobre ayudas de Estado y al Código de conducta de la Unión Europea. Entonces, cabe preguntarse si su mera utilización puede calificarse como elusión fiscal objetiva. Si se analizan algunos de los requisitos para establecer una ETVE parecería que no.

Por ley su objeto social debe recoger "la actividad de gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español" mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales.

Además, para poder aprobarse el régimen se requiere que la ETVE disponga de una organización de medios personales y materiales propios para llevar a cabo la actividad de gestión y administración.

Por otro lado, los valores o participaciones representativos de la participación en el capital de la entidad de tenencia de valores extranjeros deberán ser nominativos.

Basten ver estos requisitos, además de la normativa de la Unión, para entender que los "primos" no son todos iguales. Las SAFI uruguayas (régimen derogado), las plataformas chilenas, las ETVE españolas, las foreign sales corporation estadounidenses pudieron ser ejemplos, en algunas ocasiones, de canales utilizados para la constitución de sociedades sin sustancia económica. Pero no todos los casos son iguales, ni las participaciones accionarias por sí solas revelarían "abuso" de un tratado, como para desplazar su aplicación.

No obstante, la particularidad de este gravamen, que no recae sobre rentas ni sobre sociedades sino sobre los activos de las personas, hace que difiera el análisis de la situación. Pareciera, incluso, inapropiado hablar aquí de sustancia económica, salvo que utilicemos este concepto para definir si el domicilio o residencia –según el casode la persona humana titular de los activos, se encuentra o no en la jurisdicción de radicación de la sociedad por la cual se pretenda la aplicación del tratado.

Lo dicho en el párrafo anterior no es ni quiere ser una conclusión, sino un planteo del tema para disparar un debate que, insistimos, no surge expresamente del fallo -que no está firme- aunque sí creemos que surge implícito de éste.

Por lo pronto, el dato hoy relevante a la luz de este pronunciamiento es que el contribuyente no estará protegido por los beneficios que otorgan los tratados para evitar la doble imposición, prevaleciendo la cláusula antievasión del tratado de que se trata si la tuviera o la del derecho doméstico, en la medida en que no pueda demostrarse sustancia económica de la sociedad radicada en el país con el cual la Argentina hubiera celebrado un tratado de tal naturaleza. Esta prueba, en el impuesto aquí tratado, no debería desatender que el punto de conexión del hecho imponible con el sujeto es la residencia de las personas titulares de la capacidad contributiva gravada.

Lucas Gutiérrez

Socio del Depto. Contencioso Tributario de Lisicki, Litvin & Asociados

Guillermo Marconi

Gerente del Depto. Contencioso Tributario de Lisicki,  Litvin & Asociados