En plena pandemia por el coronavirus, la jueza de feria del fuero laboral hizo lugar a una medida cautelar solicitada por una enfermera que se desempeñaba en un hospital público para que su empleador (en este caso, el Gobierno porteño) y la ART le entreguen los elementos de seguridad para evitar las posibilidades de contagio del COVID19.

La causa se inició a través de un amparo que busca evitar "una posible ausencia de reparación de los daños producidos por un contagio generado por el Coronavirus", y se pretendió el dictado de una medida cautelar urgente a fin de que se refuerce la seguridad laboral mediante la provisión de elementos de seguridad para prevenir el contagio de la enfermedad y mitigar sus consecuencias.

En plena la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS), se dictó el Decreto 297/2020 que declaró la emergencia sanitaria y que que obliga a toda la población a permanecer aislados para evitar el contagio de la enfermedad producida por el COVID-19, del cual están exceptuados los trabajadores de la salud, por tratarse de un servicio esencial en la emergencia.

Es que los enfermeros deben prestar tareas en los lugares de trabajo y están expuestos a contagios por coronavirus de manera intensificada o a ser portadores y contagiar a sus familias, llegando en algunos casos a enfermar y morir.

Y adujo que si bien el COVID-19 no se encuentra incluido en el baremo de la Ley de Riesgos del Trabajo, indicando que ello se debe a que la enfermedad no existía en el país hasta hace semanas y en el mundo hasta hace pocos meses, pero que el escenario riesgoso que la realidad impone, no puede ser disparador de graves perjuicios para los trabajadores están expuestos al virus.

Por último señaló que "el deber de prevención y control a cargo de la ART y el de la empleadora de brindar todos los elementos y medidas de prevención para evitar el contagio de la enfermedad por los trabajadores expuestos en función de lo normado por el art 75 de la LCT que no están cumpliendo en debida forma".

Al analizar el caso, la jueza Rosalía Romero explicó que "el derecho a la vida y a la preservación de la salud cuentan con una intensa protección derivada de numerosos tratados internacionales que poseen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y constituyen un valor fundamental a resguardar.

El peligro en la demora, uno de los requisitos necesarios para que se dé lugar a una medida cautelar, y la jueza indicó que quedó demostrada "la necesidad imperiosa de contar con una adecuada protección de las personas exceptuadas del "aislamiento social, preventivo y obligatorio", que se brinden elementos de protección necesarios para evitar el contagio del COVID-19".

Y señaló que "se halla en juego el deber del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de otorgar el uso de los elementos de protección de manera inmediata a la actora, consistentes en el uso de los EPP (equipos de protección personal).

Este equipo consta de barbijo quirúrgico, camisolín, guantes, protección ocular y si se realizan procedimiento que genere aerosoles, la utilización del barbijo N 95 recomendado por el Ministerio de Salud de la Argentina y la aseguradora en su obligación de controlar de manera adecuada que la empleadora adopte las medidas de control de los riesgos a los que está expuesto la dependiente, para no incurrir en una conducta antijurídica (incumplimiento de su deber de control).

"El Estado Nacional ha delegado en las aseguradoras de riesgos del trabajo el control y sujeción de losempleadores a las normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión", agregó la magistrada.

"Uno de los objetivos esenciales de la Ley de Riesgos del Trabajo es la reducción de la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos laborales, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función, puede generar responsabilidad de la ART, previa comprobación de un nexo de causalidad adecuada del daño que sufra por el trabajador", enfatizó.

Y al hacer lugar a la cautelar remarcó que" la ART desempeñan un papel fundamental en materia de seguridad, pues están obligadas a asesorar a los empleadores para prevenir y proteger (actividades permanentes de prevención y vigilancia) y la conducta omisiva implica una negligencia en su obrar".

Casi al mismo tiempo en que se dio a conocer el fallo, la UART (Unión de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo) emitió un comunicado en el que se indica que "los casos de denuncias de trabajadores afectados por el virus COVID-19, donde se verifique que la enfermedad se contrajo por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, tendrán respuesta del sistema de acuerdo a los procedimientos establecidos".

"Las medidas preventivas son primordiales para contener la propagación del virus COVID-19 y disminuir los riesgos de contagio", agregó la entidad que agrupa a las aseguradoras.

Por último señalaron que "estamos frente a una pandemia declarada como tal por la OMS y reconocida por el Estado Nacional, ello hace que se trate de una situación de excepción para todos los sistemas de cobertura de seguros, especialmente para los obligatorios y universales, como define la ley 24.557".

Repercusiones

El abogado Juan Carlos Cerutti, director de Plan A, explica que se trata de un fallo inédito y que no se pueden avizorar sus consecuencias. "Es relevante porque marca que las ART deben cubrir como enfermedad laboral a quienes se desempeñen en el área de salud (médicos, enfermeros).

Sería relevante que exista una modificación del listado de enfermedades que se deban cubrir y se incluya al coronavirus, en cuanto se tenga como producto del trabajo.

Para el resto de las actividades, seguirá siendo una enfermedad inculpable, y el costo salarial seguirá a cargo del empleador.

El especialista Horacio Schick explicó que "en virtud de hallarse en contacto o exposición a factores de riesgo de contagio del COVID-19, la propia Superintendencia de Riesgos del Trabajo recordó que deben adoptarse medidas de protección para evitar el contagio de los trabajadores expuestos".

Sin embargo, esta enfermedad no está incluida en el listado de enfermedades resarcibles que figuran en los listados de los  decretos dictados por el Poder Ejecutivo Nacional  al inicio de la vigencia de la Ley 24.557 y en dos reformas esporádicas posteriores.

Por ese motivo, la ART evaluará en cada caso concreto y otorgará la cobertura aceptando el COVID-19 en el supuesto de haberse contraído con ocasión del trabajo.

"Es decir que esta patología que inicialmente las ART no reconoce como enfermedad profesional, admite podría aceptarla otorgando  la cobertura del seguro se hará -de corresponder- previa evaluación de cada caso particular según lo que ya establecía hace veinte años el DNU 1278/00", explicó Schick.

El artículo 6 de la ley estableció que puede ser considerada enfermedad profesional la enfermedad no incluida en el listado confeccionado por el Decreto 658/96 pero que la Comisión Médica declare, por excepción, como consecuencia directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores constitucionales atribuidos al trabajador o que estén originados por causas ajenas al empleo.

"El reconocimiento es por lo tanto  limitado al caso individual en que fue dictada la resolución y no altera la nómina cerrada y debe demostrarse la relación directa inmediata y única con el empleo. Incluso desestima la enfermedad cuando la misma tenga una consecuencia inmediata o mediata previsible de factores ajenos al trabajo o atribuibles al trabajador. En otras palabras es de aceptación muy restringida", agrega el experto.

En cuanto a las formas modalidades en que la patología debe ser admitida como contingencia cubierta, y en consecuencia la ART debe responder, enunció a los  trabajadores expuestos que presan normalmente sus servicios en virtud de hallarse afectados a las actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia por el art. 6° del DNU 297/20;

Dado que la enfermedad desarrollada por el COVID-19 no se trata de una contingencia incluida en el listado de enfermedades profesionales del Decreto 658/96 de Enfermedades Profesionales, los trabajadores afectados no tendrán directa ni inmediatamente la cobertura del sistema de riesgos del trabajo.

"En principio, por medio del Decreto 1278/00 que habilita la revisión de la naturaleza laboral de ciertas enfermedades no includas en el listado oficial, puede iniciarse un reclamo administrativo para obtener el reconocimiento del carácter de enfermedad profesional de esta afección no listada a los fines de conseguir auxilio inmediato para abordar el tratamiento médico-asistencial, farmacológico, etcétera; circunstancia que hace fuertemente viable la comprobación de la relación causal directa entre el agente, la exposición y la enfermedad, en virtud del alto grado de contagio y diseminación del virus, especialmente en los trabajadores del sistema de salud", concluyó.