La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Mendoza confirmó un fallo que rechazó una demanda al considerar que los mensajes de Whatsapp aportados a una causa no sirven como prueba de la relación laboral si no pasaron por una pericia técnica que ratifique que son reales y no fueron adulterados.

En la actualidad, gran parte de nuestras actividades quedan registradas en algún medio tecnológico, lo que convierte a estos mensajes en indispensables para resolver una cuestión que involucre a un medio digital.

En un contrato o en su negociación, por ejemplo, se requiere una prueba pericia sobre el celular o sobre los mensajes para constatar su validez. En este sentido, ya se había admitido la incorporación como prueba de los mensajes por Whastapp. Lo mismo ocurre en torno a las capturas de esa mensajería instantánea.

Para que los mensajes de Whatsapp sea válidos en un juicio, deben pasar por una pericia informática

El caso

En el caso "‘Bastias Yésica Carolina c/ Freire Marcelo José s/ despido’ (16702) s/ recurso extraordinario provincial", la demandante señaló que  trabajó en el negocio de venta de telas y confección de blancos propiedad del demandado durante casi 8 años, que la relación de trabajo fue sin registración y su mecánica consistía en retirar los materiales para confeccionar los encargos en su casa, que trabajaba entre 13 y 15 horas diarias.

La Cámara luego rechazó la demanda por indemnización por despido ya que con los elementos de prueba incorporados y producidos en el proceso, la empleada no logró acreditar por ningún medio (testigos y mensajes por Whatsapp) que haya habido una relación laboral con el demandado.

Los camaristas señalaron que "frente a la negativa expresa del empleador de la existencia de la relación laboral, la presunción del art 23 de la LCT no tiene por sí sola efectos deliberar al trabajador de la prueba del vínculo dependiente".

Agregaron que la presunción sólo funciona ante la falta de prueba en contrario o cuando las circunstancias, relaciones o causas que la motivan no demostrasen lo contrario.

Agregó que el régimen contempla tanto el trabajo autónomo como subordinado en tanto se demuestren los hechos que comprueben las notas que acuerdan tipicidad al trabajo dirigido.

"Si bien se desprende que la demandante realizó algunos trabajos para el demandado en su domicilio, no resultó acreditada la existencia de la relación laboral invocada con sus notas típicas de dependencia jurídica, económica y técnica", señalaron.

En ese sentido, señalaron que "no se acreditó que la actora haya trabajado en alguno de los negocio de calle del demandado, ya que ninguno de los testigos la vieron en el local ni indicaron que actividades cumplía".

Y de las declaraciones de los testigos ofrecidos por la reclamante, se desprendía que los trabajos realizados fueron de manera esporádica, sin indicar si el demandado daba órdenes o dirigía las labores o entregaba dinero, ni que los productos que ella realizaba se vendieran en el local del demandado.

La mujer interpuso un recurso extraordinario provincial en el que se quejó de la falta de valoración de los mensajes de Whatsapp que presentó como pruebas de los que surgirían los encargos de trabajos en forma continua y recurrente.

Los jueces del máximo tribunal mendocino, Omar Alejandro Palermo, Mario Daniel Adaro y José Virgilio Valerio confirmaron el rechazo al destacar que ""la pretensión de la actora carece de sustento fáctico y jurídico ya que no acreditó los elementos esenciales de una relación de trabajo, es decir, efectiva prestación de servicios dentro de la estructura organizativa del demandado, ni el pago de salario ni la existencia de instrucciones por parte de Freire para el cumplimiento de sus tareas".

Sobre la falta de valoración de los mensajes de Whatsapp indicaron que "no resulta una prueba confiable sin la certificación o pericia técnica que los avale, toda vez que puede resultar fácilmente alterado el remitente de los mensajes, por lo que no resulta prueba contundente sobre los supuestos encargos de trabajo ni sobre la modalidad de la supuesta relación laboral que pretende la actora".

Los mensajes de Whatsapp no resultan una prueba confiable sin pericia técnica porque el remitente puede resultar alterado

La pericia informática

La pericia informática tomó cada vez más valor en la resolución de todo tipo de delito o litigio. Para que los mensajes o imágenes capturadas sean válidas hay que convertirlos en una prueba digital.

¿Cómo se logra esto? Pablo Rodríguez Romeo, socio del Estudio CySI de Informática Forense, explicó que "una prueba o evidencia digital es todo dato no tangible resguardado en algún tipo de dispositivo de almacenamiento magnético o digital; dato que puede ser recolectado, almacenado y analizado con herramientas de informática forense y técnicas especiales".

"Es imprescindible que la prueba sea presentada correctamente, y su cadena de custodia no haya sido alterada, para que tenga validez. Dicha cadena nos informa el lugar de donde se retira la información, la hora de la extracción, y por quiénes pasó hasta llegar a nuestras manos; en definitiva, por dónde pasó la prueba y qué se realizó con ella. Nunca va a garantizar la no alterabilidad de la misma, pero sí en qué momento fue adulterada, por quién y la trazabilidad del efecto", remarcó.

¿Cómo se realiza la pericia informática? El perito informático forense es el profesional especializado en ejecutarla, llevando adelante los siguientes pasos:

En primer lugar, se preserva todo el material informático y todo elemento que pueda ser de valor para la causa. Luego, se extrae la información con herramientas de informática forense y técnicas especiales.

Los resultados pueden arrojar elementos claves del delito o litigio que permitan resolver la causa, o bien puede no encontrarse nada y aun así la pericia sirvió para demostrar eso.

También se buscan otros elementos probatorios como chats, redes sociales, correos electrónicos, entre otros. Aquí también el perito informático buscará los intercambios que se hayan mantenido por cualquiera de estos medios, agregó el especialista.

En muchos casos, se utilizan encriptaciones o borrados que hacen muy difícil la tarea de encontrar "huellas"; pero, en otros, el recupero de la información y la actividad del dispositivo puede ayudar a los investigadores a armar una línea de tiempo con los hechos sucedidos.

Cuando decida su incorporación, previa a la audiencia entre las partes, le puede pedir a la parte contraria que colabore, por ejemplo, dando su celular para que se analice.

En algunos países, para evitar estos inconvenientes se nombra a un "tercero de confianza" que va constatando si los padres recibieron las comunicaciones de la contraparte.

¿Qué pasa si se cambió de dispositivo?

WhatsApp puede retener la fecha y la hora en que un mensaje fue enviado como así también el número del smartphone remitente o destinatario, a lo que se agrega la posibilidad de revelar información, actuando de buena fe, si dicha información fuere requerida por ley o autoridad judicial.

En otras palabras, si bien y como principio general, de acuerdo a los términos de uso de la aplicación, los mensajes serían eliminados del servidor, todo autoriza suponer que no lo son y que su historial se mantiene y podría ser revelado en juicio, actuando la empresa en el curso normal de sus negocios y ante una orden judicial.

Es posible que los celulares desde los cuales se emitieron o recibieron "mensajes" desaparezcan, pero los servidores nunca desaparecerán y esos mensajes (y su historial) son recuperables como prueba en juicio ante una orden judicial.