Ganancias: devolución a jubilados de lo retenido en los últimos 5 años

La Justicia Federal, en diversos fallos, no sólo tildó de inconstitucional la retención del Impuesto a las Ganancias que les impacta en sus haberes a los jubilados, pensionados y demás integrantes del colectivo vulnerable del sector pasivo, ordenando el cese de dicha retención, sino que, además, instruyó a la AFIP a fin de proceder a la devolución de los importes retenidos por dicho concepto correspondientes los últimos cinco años no prescriptos más sus intereses.

Ello, desvirtuando el criterio del Fisco Nacional, quien se opuso sistemáticamente a ello, con fundamento en que se debía requerir el reintegro de los importes detraídos mediante la demanda de repetición, conforme el artículo 81 de la ley 11.683.

La Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal en la causa "P.F. c/ EN-AFIP - Ley 20628 s/Proceso de Conocimiento" fue contundente al fundamentar el rechazo de la postura expuesta por la AFIP al señalar que:

A un jubilado "…hacerlo transitar por el trámite previsto en el artículo 81 de la ley 11.683 (lo que implica interponer un reclamo de repetición ante la AFIP, y en su caso, contra la resolución denegatoria, el recurso de reconsideración previsto en el artículo 76 del citado cuerpo legal, o bien la apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación o la presentación de la demanda contenciosa, con sus consiguientes etapas procesales e instancias) a los efectos que le sean devueltas las sumas que le fueran retenidas en concepto del Impuesto a las Ganancias conforme a una normativa que ha sido reputada de inconstitucional y que así ha sido declarada en el sub lite, devendría en contrario al principio de la tutela judicial efectiva y al marco de protección especial con la que cuenta la accionante"

El criterio expuesto por la AFIP, en el caso haber tenido favorable acogida por parte de los Tribunales Federales, a muchos de los integrantes del colectivo vulnerable del sector pasivo, sea por su edad o por su estado de salud, el poder gozar en vida del reintegro de los importes detraídos de sus haberes en concepto de Impuesto a las Ganancias durante los últimos cinco años hubiese constituido una mera ficción legal, una virtualidad o una expectativa ilusoria.

Ello, toda vez que, transitar por el procedimiento que establece el artículo 81 de la ley 11683 podría conllevar como mínimo seis años hasta obtener la sentencia definitiva que ordene dicho reintegro, considerando, además y como agravante, que la suma reclamada posee carácter alimentario.

El llamado derecho a la "TUTELA JUDICIAL EFECTIVA".

Ganancias: devolución a jubilados de lo retenido en los últimos 5 años

La justicia puso un límite al accionar del Órgano recaudador y ponderó el derecho a la "tutela judicial efectiva" del justiciable considerando que la AFIP pretendía que el colectivo vulnerable que compone el sector pasivo, una vez obtenida la inconstitucionalidad y el posterior cese de la retención del Impuesto a las Ganancias en sus haberes previsionales, deba realizar un nuevo proceso de repetición para obtener el reintegro de las retenciones efectuadas durante los últimos cinco años.

Una de las definiciones del principio de "tutela judicial efectiva" la brinda La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su fallo "Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador" -Párrafo 261 de fecha 27.06.2012- en donde señaló que la existencia de un derecho a la tutela judicial efectiva implica la obligación de los Estados de garantizar un recurso judicial efectivo contra actos que violen derechos fundamentales; obligación que no se reduce simplemente a la mera existencia de los tribunales o procedimientos formales o aún a la posibilidad de recurrir a los tribunales, sino además al deber de adoptar medidas positivas para garantizar que los recursos que proporciona a través del sistema judicial sean "verdaderamente efectivos" para establecer si ha habido o no una violación a los derechos humanos y para proporcionar una reparación.

No pueden considerarse, en consecuencia, "efectivos", aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado resulten ilusorios; lo que puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, o porque el poder judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones, o por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial (Corte Interamericana de Derechos Humanos- Opinión Consultiva OC – 9/87 Garantías Judiciales en Estados de Emergencia, párrafo 24 del 6.10.1987).

Si el derecho a la tutela judicial se interpretara como referida exclusivamente al acceso al juez y al desarrollo de los procedimientos, crearía situaciones incompatibles con el principio del Estado de Derecho. La ejecución de una sentencia de cualquier jurisdicción debe, por lo tanto, considerarse como parte integral del proceso.

Por lo tanto, el criterio de la AFIP expuesto en prácticamente la totalidad de las contestaciones de las demandas interpuestas por los actores que pretenden tildar de inconstitucional la detracción de la alícuota del Impuesto a las Ganancias a los haberes del sector pasivo y el reintegro de lo retenido correspondiente a los últimos cinco años viola el principio de "tutela judicial efectiva" expuesto precedentemente.

La preservación de ese derecho a la tutela judicial efectiva de todo justiciable perteneciente al colectivo vulnerable del sector pasivo, conforma la actual tendencia jurisprudencial emanada de los Juzgados Contenciosos Administrativos Federales, las Salas de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal como de los Juzgados Federales y las Cámaras de Apelaciones de la Justicia Federal del país.

Marcelo Echevarría - Abogado (UBA)- Especialista en Derecho Penal (UB)

A su vez, complementa esta postura la Sala V de la Cámara Contencioso Administrativo Federal en la causa "Bauleo" al afirmar que:

"Puntualmente, y tal como resulta de los términos de la demanda, la parte actora solicitó en el marco de la presente causa, la declaración de inconstitucionalidad de una serie de normas, así como también que le sean restituidas las sumas que en concepto de Impuesto a las Ganancias considera que le fueron indebidamente retenidas, lo que en esencia puede ser concebido como una demanda de repetición"

De esta manera rechaza de manera categórica la sistemática postura de la AFIP tendiente a que, aún habiendo sido declarada inconstitucional la retención del Impuesto a las Ganancias al sector pasivo, éstos, para procurarse el reintegro de los últimos cinco años no prescriptos, deberían realizar adicionalmente una demanda de repetición.

Así, con un óptimo criterio y ponderando el principio de tutela judicial efectiva, la justicia federal concibe al proceso tendiente a la declaración de inconstitucionalidad del Impuesto a las Ganancias como una demanda de repetición.

Marcelo Echevarría

Abogado (UBA)- Especialista en Derecho Penal (UB)- Consultor de Empresas- Socio de la Fundación Internacional de Ciencias Penales (España)