Sorpresivamente, o no, la Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, con voto mayoritario le dio la razón a Telecom Argentina ante un recurso de apelación y dictó una medida cautelar a su favor que suspende los artículos 1 al 6 del DNU 690/2020 que habían declarado como Servicio Público Esencial a las telecomunicaciones.

El año pasado en medio de la pandemia del coronavirus, y tras el boom de las conexiones vía Internet por cuanta plataforma apareció, ya sea para trabajar o para conectarse con familiares o amigos, a través del decreto 690 el Gobierno declaró servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia a la telefonía celular y fija, Internet y la televisión paga.

Lo que se buscaba era que los operadores de cable y telecomunicaciones no puedan incrementar a su consideración las tarifas ni establecer sus condiciones de comercialización.

Las dos palabras claves que definen la polémica son "inversiones" y "tarifas"

Desde las empresas cuestionaron la medida porque sostienen que el DNU alejará y ahuyentará las inversiones, además de poner más obstáculos a pymes para seguir sobreviviendo.

En cambio, por parte del Estado, aseguran que aumentar tarifas o cortar servicio de algo tan necesario como es en este momento Internet, es un problema. Y que, en ese sentido, el Estado recuperaría herramientas de control y regulación de precios, calidades, tipo de servicio y universalidad.

En definitiva, se congelaban los precios de estos servicios y se creaban planes inclusivos para aquellas personas que lo necesiten.

Sin embargo, según explica a iProfesional el consultor y ex Director del Enacom, Agustín Garzón, está demostrado que es negativo para el sector porque, que dependa del Gobierno la suba de precios no es un buen incentivo sobre todo en un país en donde es difícil prever la inflación.

Tampoco es un buen guiño que hayan roto los contratos existentes sobre 4G e Internet, en donde no había intervención de precios por parte del Gobierno. De esta manera, las compañías telco están obligadas a invertir, tirar fibra, antenas, etc., pero sin reglas claras.

"Primero el Gobierno estableció que eran servicio público, luego avanzaron sobre la posibilidad de subir precios. La medida cautelar es una medida acertada. Lo lógico sería que suspendan la aplicación del 690 para todo el mercado para que haya una aplicación pareja", resume Garzón.

El Decreto genera dos obligaciones: por un lado, la suba de precios la decide el Gobierno ya que la tiene que aprobar. Pero además, establece la obligación de prestar la PBU (Prestación Básica Universal), a precios subsidiados.

"No tiene lógica que se cargue a los privados cuando ya aportan al Fondo Fiduciario de Servicio Universal. Las empresas ya aportan el 1% de sus ingresos al Fondo. En todo caso, si quieren subsidiar tarifas, lo pueden hacer con ese fondo con tarifa social a gente con bajos ingresos a través de un esquema de ´subsidio a la demanda´", explica el ex Director del Enacom.

¿Era "necesario y urgente"?

Ante esto, Telecom Argentina fue a la Justicia argumentando que "es palmaria la inconstitucionalidad de un DNU que no es necesario ni urgente". El 28 de enero de 2021, el juez de feria rechazó la medida cautelar solicitada contra el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) y el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM).

Pero en las últimas horas, la Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal finalmente le dio la razón.

Desde el Enacom por su parte adelantaron que interpondrán un recurso extraordinario federal para elevar la controversia a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y "continuará con sus políticas públicas en la defensa del derecho humano de las telecomunicaciones y de todos los usuarios y usuarias".

Cuáles eran los argumentos del Gobierno

El Poder Ejecutivo, a través del DNU, aseguró que "el derecho de acceso a internet es, en la actualidad, uno de los derechos digitales que posee toda persona con el propósito de ejercer y gozar del derecho a la libertad de expresión".

En este sentido, ejemplificó que "la ONU ha expresado en diversos documentos la relevancia de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) para el desarrollo de una sociedad más igualitaria y la importancia de que a todas las personas les sea garantizado su acceso a las mismas".

La respuesta de Telecom

Telecom, en la apelación, sostuvo que no se dan los presupuestos legales para la calificación como "servicio público" de una actividad privada libre que se realiza en condiciones de competencia. Por lo cual, a su criterio, es ilegítimo que el organismo de aplicación sea quien fije el marco regulatorio del mismo (art. 42 de la Constitución Nacional).

Para la empresa, el DNU 690/2020 desconoce los derechos de propiedad de los licenciatarios, destruye la mínima seguridad jurídica necesaria para brindar un horizonte de previsibilidad a servicios que exigen de permanentes y millonarias inversiones para funcionar.

El sector asegura que el DNU frena los incentivos a las inversiones

Desde Telecom además argumentan que las inversiones ya efectuadas por los prestadores se hacen imposibles de recuperar y las inversiones necesarias futuras se ahuyentan con la regulación de precios y el desapoderamiento ilegítimo del servicio, en el caso de que finalmente se los declare como servicio público: "el medio utilizado es inútil y contraproducente para obtener los supuestos fines buscados en los considerandos del DNU impugnado".

Otro de los puntos controvertidos, es que el decreto 690/2020 no crea un marco regulatorio legal para el servicio público, sino que delega tal actividad al Enacom, que sería ilegal porque el art. 42 de la Constitución Nacional establece que los marcos regulatorios deben ser establecidos por ley.

Para Telecom, no existe tal urgencia en la comunicación vía Internet como consecuencia de la pandemia del coronavirus. Es así que afirman que el DNU dictado por la administración de Alberto Fernandez no es necesario ni urgente, y que dispone una confiscación regulatoria a su parte, a la vez que afecta la libertad de prensa y expresión.

En tanto, para la Cámara, a la empresas se les impone la prestación de un denominado servicio "universal" y obligatorio a su cargo, que comporta claramente un acto de disposición del patrimonio singular por decisión estatal.

Además, la fijación de un régimen de precios y tarifario en las condiciones dispuestas, permite avizorar un impacto negativo en el nivel de ingresos ya que deben ceñirse a los porcentajes de aumento y régimen tarifario estipulados en la reglamentación.

Asimismo, el DNU 690/2020 desconoce los derechos de propiedad de los licenciatarios y la medida afecta sustancialmente la ecuación económico-financiera.

Lo que implica puntualmente la decisión judicial, es que reestablecería la potestad de los operadores de cable y telecomunicaciones para que puedan fijar sus condiciones de comercialización.

Qué dice el DNU 690

El Gobierno había asegurado en 2020 que se declaraba como "servicios públicos" a la telefonía celular, los servicios de internet y la televisión por cable con el objetivo de impedir aumentos en el contexto de pandemia y garantizar acceso a la población.

De esta manera, las tres prestaciones pasarían a ser consideradas necesarias y fundamentales para el desarrollo económico y social de la población, y, decían, "ante la falta de los mismos la seguridad, la salud o el bienestar de toda o parte de una comunidad estaría en peligro o seriamente perjudicada".

También se buscaba que haya un acceso "fiable y universal a los servicios en unos marcos normativos que prevean la rendición de cuentas" ya que el suministro de calidad de éstos representan "una condición sine qua non para la erradicación efectiva de la pobreza".

Además, el jefe de Estado había dado la orden para "que haya planes inclusivos de prestación básica, universal y obligatoria para quienes menos tienen" ante los derechos básicos que se engloban en "el acceso al conocimiento, a la cultura y a la comunicación".

Tiene "como finalidad general procurar la atención de las necesidades que originan prestaciones dirigidas a los particulares, individualmente o en su conjunto, que son de interés público y sirven al bien común y de índole tal que imponen que ellas deban ser, en un lugar y tiempo dados, asumidas por el Estado".