La Ley 23.592, que castiga los actos considerados discriminatorios, gana cada vez más espacio en el derecho laboral. Si bien, en principio, no estaba pensada para tal fin, los jueces comenzaron a aplicarla desde hace algunos años y ahora la tendencia es casi unánime.

La mencionada norma establece que, si un empleado es despedido a raíz de un acto discriminatorio, éste puede ser reinsertado en su puesto ya que -si ello puede probarse- la Justicia puede determinar la nulidad de la desvinculación o bien decidir que se indemnice por daño moral al dependiente como consecuencia de la ilicitud de la empresa.

De acuerdo con los especialistas consultados por iProfesional, la cantidad de demandas de este tipo -donde la prueba cobra más relevancia que nunca- aumentó en los últimos años. 

Dicha norma no sólo alude a la discriminación por caracteres físicos de una persona, sino también por razones de enfermedad. Además, diversas leyes se han referido especialmente a enfermedades específicas, prohibiendo la discriminación por esa causa. 

Si bien esta clase de discriminación se puede manifestar de diversas maneras durante el desarrollo de la relación laboral, es usual su configuración como motivo del despido. 

En ese aspecto, los jueces deberán analizar cada caso concreto para desentrañar las razones de la desvinculación (ya sea decidida por la empresa o por el propio dependiente, que no está obligado a soportar esta clase de situaciones).

Discriminación indirecta

La empleada inició su reclamo por reparación de los daños materiales y morales generados como consecuencia del comportamiento discriminatorio de la empresa en los términos del artículo 1 de la Ley 23.592.

Señaló que sufrió acciones de persecución y discriminación laboral y sindical que consistieron en la divulgación de la enfermedad que padecía (HIV) mediante volantes repartidos a la gente que iba a votar en las elecciones para cubrir cargos de comisión directiva, revisores de cuentas y congresales en el ámbito de la filial de la asociación donde se la proponía como secretaria en una lista opositora.

La sentencia de primera instancia hizo lugar al reclamo, por lo que la empleadora y el sindicato cuestionaron la decisión ante la Cámara de Apelaciones en lo Laboral.

Ambas entidades negaron los hechos y manifestaron que la mujer denunció los hechos ante el INADI sólo para buscar un beneficio económico. Sostuvieron que se realizó una incorrecta apreciación de las pruebas testimoniales. 

Para los camaristas, los testigos fueron convincentes y lograron acreditar los hechos denunciados. En concreto, señalaron que la reclamante se postuló para un cargo de representante sindical y que durante las elecciones, en la clínica en la que trabajaban, se repartieron panfletos en los cuales se hacía mención a una enfermedad que padecía.

A pesar de que otros empleados le pidieron a la directora del sanatorio que detenga el accionar de los acosadores, ella les respondió que "no podía hacer nada" porque era "un asunto del sindicato".

De esta forma, los jueces llegaron a la convicción de que no quedaban dudas de los tratos hostiles y agraviantes contra la reclamante y que éstos se condecían con el dictamen 202/05 del INADI, respecto de los actos llevados a cabo por los delegados de la lista oficial, que contaron con la anuencia de las máximas autoridades de la compañía y de la asociación gremial.

"El artículo 1 de dicha norma prescribe que quien menoscabe derechos y garantías fundamentales reconocidos por la ley fundamental será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y reparar el daño moral y material ocasionado", señaló la sentencia.

Luego, agregaron que "el mismo artículo particularmente considera actos u omisiones discriminatorias los determinados por motivos de: raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos".

Si bien las formas de discriminaciones no eran abiertas ni explícitas, (ya que sólo se mencionaba sus iniciales), aquellas no se apoyaban en normas legales y como tales actitudes tienen un amplio repudio general el encubrimiento y la disimulación del acto.

"Aún cuando existe una norma legal sustantiva que establece la prohibición de discriminación en forma genérica por cualquiera de las causas, la víctima de dicha acción ilegal tiene gran dificultad en hacer valer el derecho violentado si se ve obligada a presentar todos los elementos de prueba de la discriminación", destacaron los jueces.

Además, consideraron que la discriminación indirecta (en la que no se menciona explícitamente a quien se ataca, pero se da a entender) puede ser considerada un mecanismo para superar la dificultad de la prueba ya que esta es trasladada en gran medida al demandado en cuanto a la justificación de la acción que implicó un acto discriminatorio. 

Asimismo, tuvieron en cuenta que el artículo 9 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) dispone: "Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la Ley, o en la apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla decidirán en el sentido más favorable al trabajador".

De esta forma, señalaron que "si bien en los panfletos no se señalaba el nombre de la candidata de la lista que tenía una enfermedad, no se acreditó que hubiera otra persona o varias de ellas que padecieran el Virus de la Inmunodeficiencia humana, es decir que la alusión era directa a la reclamante".

En consecuencia, la asociación no podía desconocer el trato discriminatorio que se estaba produciendo en el acto eleccionario y, conforme los dichos de los testigos, los volantes también fueron repartidos en el propio sindicato. Por lo cual, ambos debían responder solidariamente ante el pedido de resarcimiento por daño moral.

¿Cómo se prueba la discriminación?

Para que se configure daño moral, los jueces entienden que es necesario un comportamiento adicional del empleador ajeno al contrato laboral, que debe tratarse de una conducta injuriante y nociva para el trabajador y que la prueba de ésta recae en él.

En cambio, cuando se invoca que ha existido un daño fundado en la discriminación, los magistrados consideran que debe invertirse la carga de la prueba, es decir, que le corresponderá al empleador demostrar que no existió tal conducta.

Al respecto, no existen pautas claras en cuanto a qué -concretamente- debería probar quien es acusado de tal proceder. La carga de demostrar que algo 'no ha ocurrido' puede resultar imposible, y en el ámbito del derecho se denomina "probatio diabólica".

Juan Manuel Minghini, socio del Estudio Minghini, Alegría & Asociados, comentó al respecto que "la prueba de un hecho negativo resulta sumamente complicada y difícil de realizar, por lo que la mayor prevención deberá adoptarse durante la relación laboral".

Para el abogado, las empresas deberán tomar medidas estrictas cuando llegue a su conocimiento alguna circunstancia personalísima del empleado, que eventualmente podría ser considerada como discriminatoria.

Es decir, que al enterarse de éstas deberán adoptar mayores cuidados y niveles de exigencia con respecto a ese trabajador, pues cualquier conducta podría considerarse discriminatoria teniendo en cuenta que la tendencia es que se invierte la referida carga probatoria.

Sobre la aplicación de la Ley Antidiscriminatoria en el marco de las relaciones laborales, Daniel Orlansky, socio de Baker & McKenzie, consideró que "debería limitarse a los casos en los que las pruebas demuestren de modo categórico un acto o comportamiento discriminatorio en perjuicio del trabajador, sea que esta discriminación se hubiera producido por motivos de raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos".