La Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, a través de un reciente pronunciamiento sentó un importante precedente en relación a la imposibilidad de deducción de un gasto asociado a su actividad como consecuencia del incumplimiento en su obligación de actuar como agente de retención. 

En el marco de la causa "Estancia El Cherque SA c/DGI", la Justicia confirmó el criterio del organismo recaudador, quien hizo uso de la facultad contemplada por el artículo 40 de la Ley del Impuesto a las Ganancias (LIG) y, por lo tanto, impugnó ciertos gastos, respecto de los cuales no se había practicado la retención pertinente, a pesar que el contribuyente poseía los comprobantes correspondientes y éstos habían sido verificados por los funcionarios intervinientes. Los hechos

Se trata de una sociedad dedicada a la cría de ganado ovino, que tiene como principal gasto afectado a la actividad la esquila de las ovejas, actividad que debe realizarse indefectiblemente para la supervivencia de los animales.

Para ello, contrata a cuadrillas que aportan las máquinas y el personal necesario. Los importes abonados a esos proveedores fueron analizados por el fisco en una verificación efectuada al contribuyente y no fueron cuestionados.

No obstante ello, los inspectores constataron que la empresa no había practicado la retención en concepto de Ganancias, impugnando el cómputo de los mismos.

El organismo de recaudación aplicó, ante esta circunstancia la norma prevista en el artículo 40 de la LIG, que establece que "cuando el contribuyente no haya dado cumplimiento a su obligación de retener el impuesto de conformidad con las normas vigentes, el fisco podrá, a los efectos del balance impositivo del contribuyente, impugnar el gasto efectuado por éste". Asimismo aplicó multa por omisión de tributos.

El contribuyente apeló la determinación de oficio ante el Tribunal Fiscal, quien revocó la sentencia en virtud de que la dirección no había podido constatar ningún concepto que le diera la posibilidad de cuestionar la veracidad de las operaciones efectuadas por la sociedad.

En virtud de ello consideró que no podía avalarse la decisión de la AFIP de impugnar los gastos en cuestión, "puesto que dicha vía resulta palmaria y desmedidamente más gravosa para el contribuyente en un contexto de hechos que no justifica la decisión de valerse de dicho dispositivo facultativo para el Ente Recaudador".

El fisco apeló ante la Cámara sosteniendo que la veracidad de las operaciones carece de relevancia y no necesariamente deben ser consideradas.

Asimismo, manifestó que el ajuste proveniente de la impugnación de deducciones computadas provenientes de erogaciones efectuadas sin cumplir con lo dispuesto por el artículo 40 de la ley nada tiene que ver con existencia o inexistencia de los bienes o servicios adquiridos, dado que son dos conceptos totalmente diferentes.

La posición de la Cámara

Los jueces integrantes de la Sala II señalaron inicialmente que los aspectos destacados por el Tribunal Fiscal de la Nación relativos a la existencia de los proveedores, así como respecto a la veracidad de las operaciones, carecen de relevancia para decidir la cuestión, dado que el artículo mencionado consagra una consecuencia de índole impositiva (no deducibilidad) para el contribuyente que no hubiera realizado una retención.

Asimismo, los camaristas basaron su sentencia en un precedente de la CSJN (Caso Cintafon SRL), en el cual el Alto Tribunal consideró que el agente de retención que voluntariamente o por propia negligencia no cumpliese con el deber de retener, deviene responsable del ingreso del impuesto debido, previéndose como única dispensa la acreditación de que el contribuyente sujeto a retención haya ingresado las sumas respectivas, situación que en los hechos no logró ser acreditada por la sociedad.

En consecuencia, la Sala resolvió hacer lugar parcialmente el recurso intentado por la AFIP. No obstante, revocó la multa aplicada, considerando que de ninguna manera hay omisión de impuesto, dado que al momento de confeccionar la declaración jurada, la sociedad se ajustó a las circunstancias determinativas de Ganancias existentes a dicho momento, sin que tuviera la posibilidad de saber que el gasto resultaría posteriormente impugnado.Comentarios finales

Este fallo implica un interesante precedente que deberá ser advertido por los contribuyentes dado que, según la sentencia de la Justicia no será suficiente, a los efectos de la deducción del gasto, que los contribuyentes cuenten como prueba la debida contabilización de los mismos, sus comprobantes y que estén vinculados con operaciones gravadas, ya que si no se hubiese retenido el gravamen, el organismo de recaudación estaría en condiciones de impugnarlo, salvo que se acredite que los beneficiarios de ese pago hayan abonado directamente el gravamen no retenido.

En nuestra opinión, la aplicación del artículo 40 en forma arbitraria puede resultar excesiva. Es indudable que cuando el legislador utilizó el término "podrá" fue para otorgar una facultad discrecional y no arbitraria, de lo contrario se hubiese utilizado el término "deberá".

Es por ello que interpretamos que se deberá analizar cada caso en particular y ponderar las circunstancias de hecho que se presentan para decidir si se aplica o no dicha norma, a los efectos de no vulnerar el principio de razonabilidad, dado que producto de esa impugnación, el contribuyente deberá abonar el 35% de ese gasto, lo que resulta muy gravoso frente a la retención no practicada.