SD 39555 - Expte. 39.223/2011 - "C., A. N. y otro c. Directv S.A. s. despido" - CNTRAB - SALA VIII - 29/05/2013

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 29 días del mes de mayo de 2013, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR LUIS ALBERTO CATARDO DIJO:

I.- La sentencia de primera instancia, que hizo lugar a la demanda, viene apelada por la demandada y, disconformes con las regulaciones de sus honorarios, por las representaciones letradas de ambas partes y por la perito contadora.//-

Del relato de los hechos surge, por parte de la señora Maglione -coactora- que "...a partir del 01.03.08 se implementó la modalidad de teletrabajo, que consistía en que la tarea de recupero de equipos se haría desde el domicilio de la actora, en la Ciudad de Buenos Aires en el barrio de Boedo en el horario de 9 a 15 hs...", que "...en el mes de mayo de 2010 en que se le comunica a la actuante que ante la caída del sistema debía trasladarse a trabajar a la central sita en la calle Av. Corrientes 485 2º piso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y posteriormente y en forma unilateral se le informa que la empresa se traslada a Munro Partido de Vicente López y es así que a partir del 19 de agosto del 2010 que la actora ante la necesidad del trabajo se presentó a trabajar en Munro, pero la situación se tornó insostenible...". Por último, agregó que "..los viáticos recién le fueron ajustados a partir del mes de octubre de 2010....". El 24.11.2010 la actora inicia el intercambio telegráfico al que la demandada contestó rechazando la intimación y manifiestó que "...como es de su conocimiento existe un severo problema técnico de la empresa que se encarga de la instalación y mantenimiento del sistema para la prestación del teletrabajo que al día de la fecha no ha podido solucionar...Afirmo que cesado el problema técnico de la empresa que presta el servicio comentado, podrá continuar prestando servicio bajo la modalidad de teletrabajo...". Finalmente, la pretensora se consideró despedida mediante comunicación de fecha 09.12.2010 en la que expresó "...hace varios meses me viene haciendo promesas incumplidas que el inconveniente del problema técnico se iba a solucionar a fin de volver a la modalidad de teletrabajo pero en lugar de buscar una alternativa más viable a mis posibilidades ya que le repito soy mamá de un nene muy pequeño a quien debo llevar al jardín entre otras actividades y el tiempo que me insume ida y vuelta a Munro Provincia de Buenos Aires, más el hecho de que debo estar fuera de mi hogar muchas horas hace que me sea imposible cubrir personalmente distintas tareas máxime que desde septiembre de 2008 me desempeñé con la modalidad de teletrabajo por lo que la situación actual modifica sustancialmente las condiciones de trabajo en ningún momento consentí expresamente trabajar en Munro lo hice por la necesidad de trabajar y llevar un sustento a mi hogar además de sus promesas de volver al teletrabajo, su conducta resulta un ejercicio irrazonable y abusivo del ius variandi por lo tanto y atento perjuicio material y moral me considero gravemente injuriada y despedida por su culpa...".-

Por su parte, la señora Cacciaguerra remitió el 19 de junio de 2010 el siguiente telegrama laboral: "...atento haberme comunicado verbalmente el cambio del lugar de trabajo, trasladándose la empresa a la localidad de Munro, cuando mi domicilio está ubicado en el barrio de Caballito ocasionándome un gran perjuicio de razón de mis estudios universitarios y mis actividades en la vida de relación en atención de la mayor distancia, lo que implica una importante pérdida de tiempo que me dificulta realizar otras actividades que vengo desarrollando, intimo plazo 48 horas ratifique o rectifique el cambio de lugar de tareas, bajo apercibimiento de considerar su accionar como un ilegítimo ejercicio del ius variandi al modificar unilateralmente el lugar de trabajo, elemento esencial del contrato de trabajo...". Culmina considerándose despedida mediante comunicación de fecha 01.07.2010 en la que expresó "...persistiendo su conducta de ejercer arbitrariamente el ius variandi ocasionándome perjuicios diversos...me considero gravemente injuriada y despedida por su culpa..." (v. fs. 7/10)).-

La señora Jueza a quo hizo lugar a la demanda con fundamento en que "...no existe elemento de juicio que resulte justificada la actitud asumida por la demandada al trasladar a las actoras al nuevo lugar de trabajo ubicado en la localidad de Munro...y, más aun, cuando ello implicó un cambio de modalidad del trabajo, dado que ambas actoras -tal como se ha reconocido por la demandada en el responde- desarrollaban sus tareas de teletrabajo en sus respectivos domicilios particulares ubicados en la Ciudad de Buenos Aires, en el barrio de Caballito y de Boedo..." y, consecuentemente, concluyó que "...la empleadora Directv Argentina S.A. realizó un ejercicio abusivo del ius variandi, puesto que el cambio del lugar de trabajo conllevó una alteración de horarios en la vida de las trabajadoras, quienes tienen hijos menores a su cargo y son estudiantes de una carrera universitaria...". Por último, agregó, que "...aún en el caso que la demandada no () se hubiera mudado, es decir, modificado el lugar de trabajo, lo cierto es que, de todas maneras, a las actoras, en realidad le modificaron sus tareas como de teletrabajo, las cuales eran desarrolladas y prestadas a favor de la demandada, en sus propios domicilios...".-

La apelante se queja del pronunciamiento de grado y sostiene que no se encuentra acreditado, en la especie, el ejercicio abusivo de ius variandi por su parte.-

Conforme lo normado por el artículo 66 de la L.C.T., el empleador sólo puede introducir modificaciones accidentales de la relación individual que no alteren esencialmente el contrato de trabajo. A mi entender, el cambio de la modalidad de trabajo excedió claramente los límites del ius variandi en tanto alteró el horario y lugar de prestación de servicios que también integran la estructura de la relación laboral, por lo que no pueden ser modificados unilateralmente por el empleador, excepto por circunstancias razonables, que debe acreditar. La legitimidad del ejercicio del ius variandi, está subordinada a: la no alteración sustancial del contrato, la ausencia de perjuicio material y moral, debiendo responder a los fines de la empresa y exigencias de la producción, es decir, que medien razones objetivas derivadas de la organización que obliguen a tomar esa medida. Las modificaciones realizadas por el empleador no caben dentro de las facultades que consagra el artículo 66, norma que limita posibilidades de alteración del contrato, a aquellas que no afecten ni moral ni materialmente a las trabajadoras. Cabe señalar que, el cambio sólo puede ser posible cuando exista conformidad expresa del trabajador. Pero si fue unilateralmente dispuesto por parte del empleador, que no retrocedió en su decisión aún ante una intimación del dependiente, cabe hacer lugar al despido indirecto dispuesto por éste. A mayor abundamiento, corresponde destacar que el lugar de trabajo es un elemento estructural de la relación laboral porque el trabajador se incorpora al ritmo de producción en un sitio determinado, de acuerdo con el cual organiza su vida personal y familiar en materia de horario de salida y llegada, lugar de compras, colegio de los hijos, posibilidades educativas, deportivas, religiosas, afectivas. En definitiva la medida tomada por el empleador se halla fuera del contenido del ius variandi.-

En resumen, el ius variandi, en general, sólo es posible cuando se refiere a elementos accidentales de la relación, siempre que la modificación sea funcional y no se cause daño;; si, en cambio, se refiere a aspectos estructurales (horarios, jornada, calificación, lugar de trabajo, remuneración, etc.) no es admisible, salvo que exista un motivo real y justificado para la modificación y, repito, en tanto y en cuanto no se causen perjuicios al trabajador.-

Estimo oportuno señalar, que la circunstancia de que la señora Maglione hubiese aceptado trabajar con las modificaciones dadas -con la condición de volver al estado de origen, esto es, teletrabajo-, no consagra una suerte de imposibilidad de cuestionamiento futuro, pues las circunstancias de vida por las que atraviesa una persona no son siempre las mismas y lo que en un momento puede no ser perjudicial, sí lo que puede ser en otro. Ello, sin obviar que el trabajador siempre puede objetar un cambio que lo perjudique, máxime en el caso, que se domicilia a aproximadamente 25 km de distancia del nuevo lugar de trabajo, lo que indica a las claras, por lo menos, la afectación del tiempo libre y mayor gasto en traslados.-

Por todo ello, considero que resultó ajustada a derecho la actitud rescisoria dispuesta por las actoras correspondiendo confirmar el pronunciamiento en este aspecto (artículos 66, 242 y 246 de la L.C.T.)

La queja respecto a la indemnización prevista por el artículo 2º de la Ley 25.323, es improcedente. En efecto, producido el distracto, el empleador no abonó las indemnizaciones legales, dando motivo al inicio de la presente acción. Cabe señalar que, la parte final autoriza a reducir parcialmente el importe de la agravación si hubiesen existido causas que justificaren la conducta del empleador. Se debería entender que la justificación podría surgir de la imposibilidad, material o jurídica, de satisfacer los créditos, o de la plausibilidad de la justa causa de despido invocada, judicialmente desechada. Cuando, como en el caso, se ha invocado una postura desestimada en grado, y cuestionada insuficientemente en esta alzada, se aconseja no conceder la franquicia pretendida, por lo que corresponde se confirme la condena al pago de dicho rubro.-

Con relación a las partidas s.a.c. proporcional y vacaciones no gozadas ningún comprobante de pago fue arrimado a la causa para demostrar la cancelación, por lo que corresponde se confirme lo resuelto en grado (artículo 138 L.C.T.).-

Tiene parcialmente razón respecto del agravio en el que se queja de la base de cálculo que consideró la señora Jueza a quo para la realización de la liquidación final de la señora Cacciaguerra, ya que el rubro "ajuste de sueldo" fue cobrado solo en el mes de agosto 2009, por lo que se entiende que es un pago retroactivo de los meses anteriores. Por otro lado, respecto del rubro "feriado" es una suma que se percibe por haber trabajado en uno de esos días, debe ser tenida en cuenta para el cálculo de la liquidación final, ya que no se trata más que del pago de una jornada de trabajo aunque con recargo. Por ello es improcedente el agravio respecto de la base de cálculo que consideró la a quo para realizar la liquidación de la señora Maglione, correspondiendo confirmar el monto de condena respecto de esta actora -v. fs. 239, $ 29.032,20-

En definitiva, respecto de Cacciaguerra, la base de cálculo asciende a $ 2.687,50 (conf. surge del informe contable a fs. 125 vta.; abril 2010).-

En consecuencia opino que la señora Cacciaguerra es acreedora a los siguientes conceptos: a) indemnización por antigüedad: $ 13.437,50; b) indemnización sustitutiva de preaviso más s.a.c.: $ 2.911,45; c) indemnización integrativa del mes de despido más s.a.c.: $ 2.817,53; d) vacaciones proporcionales: $ 812,97; e) indemnización por la multa del artículo 2º de la Ley 25.323: $ 9.583,24. Total: $ 29.562,69 nominales.-

II.- Respecto de los recursos de fs. 253 y 261, cabe aclarar que la Ley 24.635 estableció una instancia obligatoria de conciliación laboral, mediante la formalización de un reclamo ante el S.E.C.L.O. Esta presentación tiene efectos suspensivos de la prescripción y, en tanto dicho procedimiento apunta a la solución extrajudicial de controversias, cabe encuadrarlo dentro de las labores extrajudiciales a las que alude el artículo 57 de la Ley. 21.839.-

Como dicen Pirolo y Musa en "Honorarios profesionales en los procesos que tramitan ante la Justicia Nacional del Trabajo" (J.A. 2005-II-1137), corresponde efectuar una regulación adicional que contemple la actuación profesional en la instancia previa, no siendo obstáculo para ello que el pedido se realice en la etapa de ejecución.-

Los autores citados señalan que debe existir una lógica relación entre el importe de los honorarios correspondientes a la etapa judicial y aquellos a los que el profesional se hace acreedor por su intervención en sede administrativa, debiendo establecerse los mismos, por aplicación de lo previsto en los artículos 33 y 59 de la Ley 21.839 entre el 2% y el 20% de los que corresponden por la actuación en la primera instancia judicial

En el caso que nos ocupa atendiendo a la naturaleza y complejidad del asunto, el mérito de la labor profesional -apreciada por la calidad, eficacia y extensión de la labor desarrollada-, la responsabilidad profesional comprendida y la trascendencia jurídica y económica del asunto, estimo razonable y no debe ser objeto de corrección la regulación de honorarios por su actuación en sede administrativa (arg. artículo 49, Ley 21.839).-

III.- Los cuestionamientos relacionados con las regulaciones de honorarios y costas, tendrán satisfacción en los términos del artículo 279 del C.P.C.C.N.-

IV.- Por lo expuesto, propongo se confirme la sentencia apelada en cuanto pronuncia condena, y se fije el capital nominal en $ 58.594,89 de acuerdo a lo discriminado para cada actora y con más los intereses en la forma establecida en la sentencia de grado; se confirme la regulación de honorarios de fs. 252; se dejen sin efecto los pronunciamientos en materia de costas y honorarios; se imponga el 15% de las costas a la parte actora, ya que resultó comparativamente -con criterio conceptual, no aritmético- vencedora en lo sustancial de la controversia de fondo, y a la demandada, el 85%, de conformidad al artículo 71 del C.P.C.C.N.; se regulen los honorarios de las representaciones letradas de la parte actora y de la demandada, por la totalidad de los trabajos cumplidos en ambas instancias, y los del perito contador, en el 16%, 14% y 8%, respectivamente de la suma del capital más intereses (artículos 68, 71 y 279 C.P.C.C.N.; 6°, 7°, 14 y 19 de la Ley 21.839; 3° del Decreto-Ley 16638/57).-

EL DOCTOR VICTOR ARTURO PESINO DIJO:

Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.-

Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto pronuncia condena, y fijar el capital nominal en $ 58.594,89 de acuerdo a lo discriminado para cada actora y con más los intereses en la forma establecida en la sentencia de grado;

2) Confirmar la regulación de honorarios de fs. 252;

3) Dejar sin efecto los pronunciamientos en materia de costas y honorarios;

4) Imponer el 15% de las costas a la parte actora y el 85%, a la demandada;;

5) Regular los honorarios de las representaciones letradas de la parte actora y de la demandada, por la totalidad de los trabajos cumplidos en ambas instancias, y los del perito contador, en el 16%, 14% y 8%, respectivamente de la suma del capital más intereses.-

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse.//-

Fdo.: LUIS ALBERTO CATARDO - VICTOR ARTURO PESINO

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