Desde hace ya varios años la inflación afecta los montos que se pactan en los contratos. El valor acordado, por ejemplo en el caso de alquileres, queda retrasado con el paso del tiempo en relación con la suba general de precios.

Ocurre que, con la Ley de Convertibilidad, se prohibió un mecanismo de ajuste clave para evitar la pérdida de poder adquisitivo: la indexación de los convenios. Este método consistía en el uso de un índice de referencia para que el monto pactado inicialmente se vaya actualizando en forma automática, conforme evolucionaba dicho indicador. 

En términos simples: la ley prohíbe expresamente indexar o actualizar los precios en los contratos de duración (compraventa, locación, suministro, etcétera).

Por ello, paralelamente aparecieron ciertas variantes en las que no se indexa sino que se fija el precio en referencia a otro valor. Se determina un precio “cierto”, aunque determinable (según un procedimiento).

Panorama

La Justicia porteña declaró inconstitucional la prohibición a la indexación del peso y obligó al Gobierno de la Ciudad a pagar una indemnización actualizada según la inflación a una mujer que sufrió un accidente en la vía pública en 2001, cuando aún regía la Ley de Convertibilidad.

El magistrado de primera instancia consideró que para brindar un resarcimiento justo, debía actualizarse el poder adquisitivo de la moneda a partir del Índice de Precios al Consumidor de la Ciudad (IPC porteño). El magistrado adujo que las normas que prohíben la indexación son irrazonables puesto que desconocen la realidad económica.

En su fallo, López Alfonsín planteó que la Ley 23.928 fue sancionada en 1991 "con el propósito de fijar la equivalencia de diez mil australes a un peso y la convertibilidad del nuevo peso con el dólar", estableciéndose la desindexación para evitar situaciones de inequidad en una época de estabilidad.

En este sentido, afirmó que tanto esta norma como la Ley 25.561 de 2002, fueran dictadas en el marco de una realidad distinta a vivida en la actualidad.

Desde el estudio Grispo & Asociados, sostiene que el actual impedimento que rige para poder indexar, en realidad, "se arrastra desde épocas en las cuales el contexto económico era distinto al actual".

Sin embargo, tal prohibición fue mantenida por la propia Corte Suprema que, hace unos años -en el caso Massolo- estableció que seguía firme la restricción para incluir éstos mecanismos al momento de pactar.

El máximo tribunal consideró que los mismos no son válidos para defenderse de la suba de precios ya que, entendieron, de permitirse el uso de cláusulas de ajuste no se haría otra cosa que potenciar aún más la inercia inflacionaria.

¿Qué ocurre en la práctica?

La realidad indica que para no incurrir en la “indexación de valores”, prohibida por ley, se estipula una actualización consensuada de precios.

En el caso de los contratos de locación de una vivienda, la mayoría de las inmobiliarias suelen incluir un ítem que hace referencia a que las partes estipulan un nuevo monto en el contrato cada 6 meses. De acuerdo a la Justicia, esta cláusula es legal porque el monto final del acuerdo puede determinarse a su firma.

Por ejemplo, los primeros 6 meses, se fija un canon locativo de $3.000, los segundos seis meses, $3.500, en el segundo año, los primeros 180 días, $4.000, para concluir con un monto de $4.500. Esto daría un total de $90.000 por los dos años ($18.000, $21.000, $24.000 y $27.000, respectivamente).

Otra práctica extendida -tendiente a evitar que el valor de un alquiler no quede desactualizado- es pactar la locación como "obligación alternativa" (según el artículo 635 del Código Civil) a elección del inquilino.

Con esto, el nuevo esquema de alquileres, de acuerdo con lo que entienden los especialistas, se mantendrá mientras los niveles inflacionarios no caigan, aunque también habrá que estar atento a la respuesta de los inquilinos, quienes podrán no validar las subas.

Pros y contras de indexación

Los especialistas consultados por iProfesional remarcan que, de permitirse la indexación, se favorecería la contratación en moneda nacional, en lugar de que los acuerdos estén atados al devenir del billete verde.

En este sentido, explican que la posibilidad de utilizar este método en las prestaciones dinerarias -especialmente aquellos de ejecución continuada- generaría una mayor seguridad jurídica y un sinceramiento de la situación actual.

Gustavo Javier Giatti, socio del estudio Julio César Rivera, destaca que el poder aplicar este mecanismo no hace otra cosa que establecer un criterio justo y posibilita que se abone "lo que realmente corresponde".

No obstante, para el experto, lo negativo es que "en la práctica, su uso, muchas veces, ha generado especulaciones y terminó potenciando el índice inflacionario".

En un marco económico como el actual, la depreciación de la moneda hace que en las relaciones contractuales -no indexables- se den los siguientes aspectos negativos:

• No haya justicia distributiva, es decir, que cada uno reciba la medida exacta de lo que le es debido.

• No haya justicia conmutativa, ya que no se mantiene el equilibrio y paridad de las prestaciones recíprocas.

• Haya carencia de seguridad jurídica, al no realizarse la permanente corrección y actualización.

• Se facilite el enriquecimiento del deudor, en muchos casos, a expensas del acreedor.

• Se vulnere la garantía constitucional del derecho de propiedad.

En definitiva -pese al impacto inflacionario que podría tener en un comienzo- los expertos señalan que el poder ajustar los valores en un contexto de alta inflación no haría otra cosa que darle un mayor criterio de equidad y sinceramiento a los convenios que se establecen entre partes.

Reajuste contractual sin indexación

El especialista Martín Paolantonio, colaborador de Microjuris.com.ar, indicó que la irrazonable prohibición de indexación introducida por la Ley 23.928 presenta inconvenientes.

“En el plano contractual, la combinación de restricciones cambiarias (el denominado “cepo cambiario”) y la prohibición de cláusulas de ajuste genera cotidianamente costos de transacción significativos en acuerdos que prevean la ejecución diferida de las prestaciones o sean de tracto sucesivo”, agregó el especialista.

Dicha norma introdujo sustanciales alteraciones a la libertad de los contratantes para determinar, sujeto a las limitaciones genéricas del ordenamiento jurídico, el contenido de los contratos.

No se trató, sin embargo, de restricciones fundadas en la protección de un contratante en una situación de inferioridad o desequilibrio estructural -caso, por ejemplo, de las disposiciones de la ley 24.240 de defensa del consumidor-, ni adoptadas en virtud de consideraciones subjetivas atinentes a los contratantes.

El retorno al nominalismo impuesto por la Ley 23.928 era un instrumento de política económica en la hasta entonces perdida batalla contra el fenómeno inflacionario.

Acertada o erróneamente, la prohibición de indexación apunta a corregir un problema macroeconómico ajeno al contrato y a los contratantes: la inflación.

Aunque con referencia al contrato de locación, en el cual se agrega a la prohibición de indexación la nota de orden público del plazo mínimo contractual, que podría desvirtuarse por pactos de renegociación seguidos de la rescisión contractual, se han reflejado diferentes variantes de cláusulas:

I) Precio escalonado o con descuento.

II) Vinculadas a los productos comercializados.

III) Determinación del precio.

A la luz del recientemente aprobado Código Civil y Comercial de 2014, Paolantonio explicó que:

 I) El nominalismo para las obligaciones de dar sumas de dinero se mantiene, sin modificarse ni expresa ni tácitamente la prohibición de indexación (artículo 766).

II) Los cambios respecto de la naturaleza de la obligación de entregar moneda extranjera (artículo 765), no impiden su utilización como mecanismo de preservación del valor de la prestación diferida.

III) La libertad contractual y efecto vinculante de lo pactado son preservados en el nuevo texto legal (artículos 958 y 959).

(IV) La determinación futura de las prestaciones, aun por terceros, se prevén expresamente (artículos 1005 y 1006).

El nuevo cuerpo normativo prevé, además, la acción directa de revisión por onerosidad sobreviniente y reglas más claras para modular las obligaciones de buena fe de las partes e interpretación del contrato.