Ante la fuerte suba de los costos laborales, servicios públicos y alquileres de oficinas, cada vez más empresas optan por dejar en manos de terceros todas aquellas tareas que no forman parte del "corazón" de su negocio. Hoy todo -o casi todo- es "tercerizable".

En Argentina, en los últimos dos años se verificó un incremento de un 40 por ciento el nivel de tercerización.

Pero tomar esta decisión conlleva riesgos. Y si bien, en principio, podría parecer más económica, tal vez termine siendo mucho más costosa y resultar un verdadero dolor de cabeza para el empleador.

Es que en el ámbito judicial abundan los reclamos de empleados de firmas subcontratadas que solicitan directamente la responsabilidad solidaria de las empresas principales, en casos de incumplimientos contractuales.

Las leyes argentinas en materia laboral establecen claramente la figura de la responsabilidad solidaria para los tercerizados, lo que hace inviable eliminar este tipo de riesgo.

En gran medida, las demandas vinculadas con inobservancias en casos de tercerización son favorables a los trabajadores y esto tiene que ver con que la Justicia utiliza un criterio restrictivo contra esta modalidad a la hora de evaluar los hechos y determinar si, en realidad, se ocultaba una relación de dependencia.

La extensión de la responsabilidad solidaria alcanza no sólo a aquellos trabajos que atañen a la actividad normal y específica de la compañía sino también a aquellas actividades que resulten necesarias o complementarias e, incluso, a aquellos empleadores que se puedan encontrar vinculados por un proceso productivo fraccionado preocupa a los asesores de empresas.

Sólo en cuatro meses de 2017, en el ámbito de la Capital Federal, ingresaron 33.000 demandas para sólo 80 juzgados. Son un promedio de 100 juicios por mes y por juzgado, según los últimos datos de los que dispone la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, y el doble de los que pueden asumir los tribunales, que son unos 50 cada uno. 

Al Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (Seclo) llegaron este año 47.725 expedientes y hubo 15.794 acuerdos. 

Si bien la gran mayoría aun se vinculan a los accidentes de trabajo, los reclamos por la tercerización de servicios van ganando lugar.

Hacer bien los números

Geraldine Giachello, asociada del estudio Lisicki Litvin, destacó que “los resultados de los últimos trabajos no son muy alentadores, aunque en parte dependen del tipo industria, el relevamiento realizado en 100 empresas a nivel nacional marca claramente los incumplimientos en relación a las exigencias laborales por parte de los contratistas, la falta de documentación y en muchos casos la mala calidad de la misma, como podemos apreciar a continuación”. 

“Otro de los factores a analizar al momento de decidir la implementación de controles, son los significativos ahorros que experimentan las empresas al no tener que afrontar contingencias relacionadas con la responsabilidad solidaria”, agregó la especialista. 

Alberto Luque, socio de Adrogué, Marqués, Zabala & Asociados, explicó que “esta puede ser una decisión acertada siempre que haya sido debidamente analizada por los asesores técnicos, para no caer en reclamos de fraude laboral que generarán cuantiosas sumas en materia de indemnizaciones e incluso en pago de cargas sociales y potenciales inspecciones de la AFIP o autoridad de aplicación”.

Estas cifras no son relevadas, pero en muchos casos impactan negativamente y en forma significativa en los balances anuales. 

“Tanto a nivel a internacional como nacional, las regulaciones se orientan a exigir que las empresas tengan un conocimiento amplio de sus proveedores”, remarcó la asociada del estudio Lisicki Litvin.

En tal sentido, las exigencias en cuanto al conocimiento del proveedor que prevén las normas sobre Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo -para los sujetos obligados- y el avance del Poder Legislativo sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, hacen indispensable  implementar  controles sobre los proveedores, minimizando así los riesgos legales y reduciendo los montos de contingencias para las empresas.

“En la tercerización, para evitar conflictos, se deben distinguir la figura del contratista que ofrece la dación de un servicio concreto y la del proveedor de mano de obra. Es clave comprender que la tercerización es la provisión de un servicio determinado, por ejemplo de vigilancia o limpieza, evitándose así el fraude laboral”, destacó Luque.

En este supuesto, lo que podría enfrentarse es la eventual responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales y previsionales que incumpla el contratista frente a los trabajadores y los organismos de recaudación. No es un problema de fraude sino de extensión de la responsabilidad.

“Esto se distingue de la provisión de mano de obra, lo cual se verifica cuando un trabajador es contratado por un tercero (intermediario) con vista a proporcionarlo a una empresa (usuaria) como una mera provisión de mano de obra”, señaló.

En este sentido, las únicas empresas que puede proveer mano de obra son las empresas de servicios eventuales, que deben cumplir con los controles y requisitos exigidos por la autoridad de aplicación y darse los supuestos de hecho que habiliten la posibilidad de una contratación eventual (exigencias extraordinarias, picos de producción, suplencias, vacaciones, etc.).

No obstante, que siempre existirá responsabilidad solidaria entre la firma usuaria y la de servicios eventuales.

“El problema se presenta cuando la provisión de mano de obra la realiza una empresa que no está inscripta en el Ministerio de Trabajo y que, por ello, carece de la autorización a tales efectos”, destacó el socio de Adrogué, Marqués, Zabala & Asociados. En este caso constituye fraude laboral. 

Esto se debe a que la empresa usuaria es considerada empleadora y responsable directa de las personas que fueron contratadas por el tercero con todas las consecuencias legales en materia de indemnizaciones y multas económicas, dado que puede representarse en términos llanos, como una relación laboral “en negro”, agregó Luque.

Entonces es conveniente tener en cuenta las siguientes pautas:

- Quien ofrece el servicio debe constituir una empresa en sentido técnico.

- El objeto del contrato debe ser una obra o un servicio y no la mera provisión de personal.

- La empresa no debe asumir los gastos y costos que normalmente debe asumir el prestador del servicio.

- El personal que realice el servicio debe estar en relación de dependencia con la empresa que lo ofrece, quien ejercerá en forma exclusiva las facultades de organización y dirección.

- Debe evitarse el tratamiento similar respecto del personal de la empresa y el destinado por el contratista a prestar el servicio.

“Estas son consideraciones básicas a tener en cuenta antes de avanzar en la implementación de una tercerización puede ser una gran ventaja para la empresa o puede generar un gran dolor de cabeza en caso de un incorrecto enfoque de la misma”, concluyó el experto.