La historia de los instrumentos derivados tiene antiguo origen y las disposiciones de la ley del impuesto a las ganancias –aunque receptadas tardíamente– llevan ya casi dos décadas en vigencia. 

A pesar del tiempo transcurrido, subsisten muchas dudas en torno a su encuadre impositivo, toda vez que ni las disposiciones legales ni sus respectivas reglamentaciones están a la altura de las circunstancias.

Esta situación generó una suerte de conmoción al irrumpir una nueva forma de tributo que se coronó con la sanción de la Ley N° 27.346 (B.O. 27/12/16) y el dictado de la Resolución General 4078-E (B.O. 14/6/17), de manera por demás cuestionable, denominado impuesto extraordinario a las operaciones financieras especulativas (“Dólar Futuro”).

En este contexto, no ha sido inusual observar en los últimos años una profundización en la actitud de las autoridades fiscales de extralimitarse en sus facultades, al exigir de parte de los contribuyentes el cumplimiento de imperiosos requisitos para admitir que las operaciones con instrumentos financieros derivados puedan calificar impositivamente como “operaciones de cobertura”.

Así las cosas, nos resulta más que oportuno y elocuente el reciente pronunciamiento recaído en la causa “Tecpetrol S.A” (del 12/09/17), donde nuestro máximo tribunal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al manifestarse favorablemente sobre la calificación de operaciones de cobertura otorgada por el contribuyente a los fines del impuesto a las ganancias a ciertas operaciones con instrumentos financieros derivados, echa por tierra el actuar de las autoridades fiscales sentenciando en forma clara y contundente que “…el detalle y la especificidad de los requisitos que el Fisco considera incumplidos para entender que una operatoria responde al concepto de cobertura, solo podrían hallar su exigibilidad en una previsión legal que así lo dispusiera, puesto que se trata de recaudos muy precisos que, incluso, han variado en las regulaciones de orden contable….”.

A la luz de este pronunciamiento, cuya discusión tiene origen en los períodos fiscales 2000 y 2001, no puede sino ponerse un punto de atención sobre la legitimidad de los requisitos exigidos por el Fisco a estos fines en la actualidad, con disposiciones legales que, aunque imprecisas, no invitan sino a imprimirle cordura al tema.

Siendo más específicos todavía, nos permitimos cuestionar a la luz de este fallo, la razonabilidad de la Resolución General (AFIP) N° 3421/12, cuyas disposiciones relativas a esta temática exceden claramente los preceptos legales del impuesto a las ganancias y del reciente impuesto extraordinario ya citado.

Sin perjuicio de lo expuesto, no puede omitirse hacer presente que aun cuando los requerimientos fiscales puedan resultar excesivos, siempre ha de persistir sobre el contribuyente la carga de acreditar que tales operaciones fueron realizadas con un propósito de cobertura.

Sin embargo, a partir de este pronunciamiento, es que debiera a nuestro entender ser posible ponderarse sobre bases más razonables a los elementos que soporten tal definición, teniendo en cuenta especialmente las particularidades del negocio involucrado, y los objetivos propios de los instrumentos financieros en particular.