"Inspección General de Justicia c/ Boca Crece SA", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, 27/06/2006.

Buenos Aires, junio 27 de 2006.

Y VISTOS:

1. Apelaron "Boca Crece S.A." y la "Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors" la resolución nº 812 de la Inspección General de Justicia (fs. 31/39), en cuanto (i) denegó la inscripción de las decisiones adoptadas en la asamblea general extraordinaria de "Boca Crece S.A." realizada el 17.2.05 (ii) hizo saber al referido ente que deberí­a recomponer la pluralidad de socios a los fines de evitar su liquidación, habida cuenta hallarse incursa en la causal prevista por la LS 94:8º; (iii) hizo saber a la "Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors" que en ningún caso podrí­a mantener el carácter de controlante de la sociedad antes mencionada, en los términos del CC: 33: 1º, y (iv) impuso a la referida asociación un apercibimiento por haber incumplido lo dispuesto por el art. 9º de la resolución general nº 7/2004.

Los recursos se encuentran en los términos que surgen de fs. 210/249 y 596/626, y fueron respondidos en fs. 764/776 y 791/803.

2.Marco fáctico.

(i) Según surge de las constancias de autos la sociedad "Bo-K S.A." fue constituida el 5.11.96 por voluntad de José Marí­a Saenz Valiente (h) y del ente "Inversota de Eventos S.A.", cuya representación en el acto fue ejercida por su presidente, Julio José Martí­nez Vivot (h).

El capital social fue establecido en la suma de $12.000, representado por 12.000 acciones ordinarias, nominativas no endosables, de $1 valor nominal cada una y con derecho a un voto por acción, de las cuales 6.000 acciones integrarí­an la clase "A" (suscriptas por José M. Saenz Valiente (h) y las 6.000 restantes la clase "B" (suscriptas por Inversota de Eventos S.A.).

Su objeto se encuentra detallado en los trece incisos que componen el artí­culo tercero del contrato social, entre los que cabe citar, a modo ilustrativo, el de organizar espectáculos deportivos y/ culturales; patrocinar con fines promocionales eventos deportivos y/o culturales, deportistas y/o cualquier otra actividad o personaje; prestar servicios de almacenaje, distribución y/o comercialización de bienes de capital o de consumo perecederos o no; prestar servicios de organización, difusión, venta y cobranza de rifas y demás concursos; etc. (v. Fs. 11/19 de las actuaciones A 1627852 del registro de la I.G.J.)

(ii) Posteriormente, en la asamblea del 15.12.97, se resolvió, entre otras cuestiones, modificar la razón social, y el ente pasó a llamarse "Boca Crece S.A." Interesa referir que a ese acto concurrieron "Inversota de Eventos S.A." y la "Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors", quien dijo haber recibido en donación las 6.000 acciones clase "B" que legitimaron su intervención (v. Fs. 45/52 y aclaración de fs. 62).

(iii) Según expusieron las recurrentes, el 30.6.03 la asociación civil adquirió las 6.000 acciones clase "A" pertenecientes a "Inversota de Eventos S.A.", y el 29.9.03 dispuso ceder 120 acciones clase "B" (1% del capital social) a la "Asociación Mutual de Ex Jugadores del Club Atlético Boca Juniors".

(iv) Con esa participación accionaria (99% en cabeza de la Asociación Civil y el 1% restante en al de la Mutual) fue celebrada la asamblea general extraordinaria del 17.2.05, en cuyo seno se adoptaron las decisiones cuya inscripción rechazó el organismo de contralor.

3. Lo jurí­dico.

Liminarmente cuadra precisar que el Tribunal no habrá de seguir a las partes en el extenso derrotero discursivo empleado para sustentar sus posturas; sólo referirá aquellos aspectos que estime conducentes para dirimir la controversia (C.S.J.N., 1.1.77, "Mortz, Alberto Andrés y otros c/ Signorelli Gallo, Adolfo y otros" Fallos 297: 255).

3.1. Aclarado el punto resulta útil recordar que el Registro Público de Comercio, a cargo en el ámbito de la Ciudad de Buenos aires de la Inspección General de Justicia, tiene como principal objetivo la publicidad de los actos que en él se inscriben y una finalidad cierta, la protección de los terceros con relación a estos mismos actos.

Las funciones del organismo se encuadran en el sistema romanista (empleado en paí­ses como España, Italia, Bélgica y Francia, entre otros), pero con ciertas particularidades, ya que su actuar está teñido por un neto corte jurisdiccional, pues valora y decide sobre la admisibilidad o rechazo de las inscripciones solicitadas, siendo el funcionario a su cargo el responsable por la exactitud de los asientos y la legalidad de su contenido, conforme lo prescribe el CCom. 34.

El punto que ha suscitado opiniones encontradas y un profuso debate doctrinario se centra en determinar si este control de legalidad es puramente formal o también es sustancial.

Y sobre ese aspecto la Sala estima que el análisis conjunto e integrado de las disposiciones contenidas en la LSC 5, 6, 12, 167 y en los arts. 3, 4,. 7 y 20 de la ley 22.315 da cuenta suficiente de las amplias facultades con que cuenta el organismo para juzgar el punto.

En ese sentido fue señalado que "las funciones de la autoridad administrativa de contralor en materia de sociedades anónimas se encuentran centradas en la comprobación de la legalidad sustancial del acto constitutito, verificando si fueron cumplidos los requisitos a que la ley sujeta la constitución de la sociedad sin óbice para las atribuciones que son inherentes al resguardo del interés público que la propia ley encomienda..." y que "... la Inspección General de Personas Jurí­dicas se encuentra facultada para verificar tanto la legalidad formal como la legalidad sustancial del acto constitutito de una sociedad anónima e inclusive, para investigar lo concerniente al interés público que pueda estar comprometido, esto último siquiera a los efectos de disponer la fiscalización permanente o instar la disolución y liquidación de las sociedades..." (CNCom. C, 21.5.79, "Macoa S.A."; LL 1979-C, pág. 285/304, Boquin, Gabriela, "La pluralidad sustancial de socios. Recaudo esencial para la existencia de sociedad" en "Sociedades ante la L.G.J.", La Ley, abril de 2005, pág. 153, IV).

El Registro Público de Comercio no constituye un mero buzón cuyo encargado carece virtualmente de facultades, pues se encuentra envestido de amplios poderes de contralor de legalidad sustancial; es decir, puede y debe analizar la legalidad del negocio en sí­ mismo mas allá de las formas documentales exteriores (Butty, Enrique M., "Acerca del control estatal sobre las sociedades comerciales" en "Sociedades ante la I.G.J.", pág. 173, III).

En el caso fácil es de advertir que la resolución en crisis ha hecho un recto ejercicio de esas facultades, ajustándose al marco de actuación legalmente impuesto, loo que descarta la configuración del primer agravio denunciado por los apelantes.

4. En lo referente a la "pluralidad de socios", resulta incuestionable que nuestro ordenamiento positivo exige el efectivo cumplimiento de tal recaudo para la existencia misma de la sociedad; sea esta civil (CC 1648) o comercial (LSC 1º).

Sobre el punto al señora Fiscal General, con remisión a lo dictaminado el 17.2.05 en el expediente "Fracchia" (cuya copia luce agregada en fs. 813/821, y que además puede ser consultada, al igual que el coincidente fallo de la colega Sala E del 3.5.05, en numerosas revistas y obras jurí­dicas de la especialidad donde además se ha realizado un invalorable aporte doctrinario sobre el tema, -vgr, ejemplar ED del 7.6.05; Efraí­n H. Richard, "Unipersonalidad Jurí­dica –en torno a la sociedad de cómodo en etapa constitutita o en su funcionalidad-, en: "La estructura societaria y sus conflictos", dirigida por Daniel R. Ví­tolo, págs. 19/57 y 59/73, Ad Hocm, 2006-), ha formulado un sólido dictamen, en el cual se estudia y elucida acertadamente la cuestión sometida a juzgamiento.

Es por ello que en miras a proveer la pronta solución del diferendo y evitar reiteraciones innecesarias, la Sala remite a la lectura del referido dictamen.

Sólo debe añadir, como elemento coadyuvante para decidir la cuestión, que no desconoce la actual regulación imperante en otros sistemas jurí­dicos Ley de S.A. de 1976 en Brasil; Ley del comerciante de 1983 en Paraguay; Código de Comercio de 1964 en Costa Rica; Ley 21.621/1974 en Perú; Ley 222/1995 en Colombia; Decreto 335/90, reglamentario de la ley 16.060 en Uruguay; Ley 19.857 del 11.2.03 en Chile; la regulación de las one-man corporations o limited partnerships en los Estados Unidos de América; Código de 1986 de Portugal; Ley S.R.L. 85-697/1985 en Francia; Ley S.R.L. 2/1995 en España; entre muchos otros), ni los numerosos proyectos legislativos presentados durante los últimos años, tendientes a incorporar la figura de la sociedad unipersonal o de la empresa individual de responsabilidad limitada; siendo el último de ellos el formulado por la Comisión creada por la resolución 112/02 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (integrada originariamente por los doctores Anaya, Bergel, Etcheverry y Otaegui).

Sin embargo, el marco legal que rige el caso impone adoptar una decisión que bien podrá generar adhesiones y resistencias en igual medida, pero que, en el parecer de la Sala, es la única que –hoy por hoy- respeta la ratio de nuestro ordenamiento positivo actualmente vigente.

No se desatiende que las recurrentes se han aferrado para aducir cumplido el recaudo de "pluralidad de socios" en el hecho de que la sociedad esté formalmente integrada por 2 (dos) socios (Club Atlético Boca Juniors; 99% y Asociación Mutual de Ex Jugadores del Club Atlético Juniors: 1%) pues en el caso se encuentra formalmente cumplido, pero lo cierto y concreto es que el grado de participación conferido a la mutual (1%) resulta cuantitativa y cualitativamente nimio, lo que revela que desde el punto de vista sustancial, el mentado requisito legal no luce satisfecho.

En ese sentido, cabe referir que no parece razonable ni serio pensar que la "Mutual" haya adquirido voluntariamente esa mí­nima participación accionarí­a en la sociedad (1%) con la real intención de asumir la posición de un verdadero socio, con todas sus implicancia; efectivo interés en ejercer un dinámico y decisivo control en la administración y el gobierno de la sociedad, y activa intervención en la gestión de la empresa.

A tales efectos, resulta insoslayable considerar que al dí­a 30.6.03 el Club Atlético Boca Juniors era titular del 100% del paquete accionario, producto de las sucesivas donaciones y adquisiciones de las acciones que precedieron a esa situación; y que recién el 29.6.03, cuando la sociedad Boca Crece S.A. se encontraba en el lí­mite del plazo previsto por la LSC: 94, 8, dicha entidad accionista decidió ceder el 1% de sus acciones a la Asociación Mutual de ex Jugadores del Club Atlético Boca Juniors, quien voluntariamente se interesó en adquirir ese porcentaje mí­nimo en la sociedad.

En tal contexto, si bien Boca Crece S.A. (antes, Bo K S.A.) no fue constituida como una sociedad que la doctrina y la jurisprudencia dieron en llamar "de cómodo", claramente se advierte que la "Mutual" puede válidamente ser considerada una sobreviviente y necesaria socia "de cómodo", pues no se trata de un accionista que vio reducida a una mí­nima expresión su participación accionaria por circunstancias ajenas a su voluntad, o por haber dejado de ejercer un derecho que le asistí­a para conservar una participación mayor.

Tales consideraciones demuestran que no se dan, en la especie, las particulares circunstancias que presentaban los precedentes a los cuales las recurrentes pretenden asimilar el caso (vgr. Volkswagen Argentina S.A. –Res. IGJ Nª 1619/04-; Banco de Valores S.A. –Res. IGJ Nº 88/05-; Air Liquide Argentina –Res. IGJ Nº 83/04- ; Telecom Personal S.A. –Res. IGJ 1618/05).

La sociedad incurre en un error al pretender que se tenga por cumplido en forma literal y formal el requisito de pluralidad de socios requerido por el art. 1 de la Ley 19550, pues si bien la pluralidad formal se halla presente, la posterior irrupción en la vida societaria como accionista de la Asociación Mutual de Ex Jugadores del Club Atlético Boca Juniors, con una insignificante participación accionaria, pone en evidencia que se trató exclusivamente de cumplir sobre el lí­mite con la exigencia legal, pero que en realidad no existió una real "affectio societatis" entre ambos accionistas para llevar adelante un negocio conjunto.

No pasa desapercibido para la Sala que, dado el objeto y finalidad de la "Asociación Mutual de Ex Jugadores del Club Atlético Boca Juniors" ésta reviste en cierta forma una posición de subordinación frente a la "Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors", con quien mantiene una estrecha conexión al llevar el mismo nombre de la institución, según lo manifestado por la propia recurrente (v. Fs. 608, penúltimo párrafo).

En conclusión, no se probó que la participación de la "Mutual" en la sociedad no fuera "de cómodo", quien ni siquiera se presentó en este cuadernillo a recurrir la decisión, o cuanto menos, para aclarar cuál es su posición dentro del ente, siendo a través de Boca Crece S.A. que se pretende resguardar los intereses de aquél accionista (v fs. 608), destacándose que en el caso no se alcanza en ningún momento la participación accionaria mí­nima que se indica en los supuestos allí­ referidos.

La comprobación objetiva de la circunstancia apuntada constituye motivación suficiente para rechazar la crí­tica.

5. La restante materia, atinente a la participación de la "Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors" en "Boca Crece" y la validez constitucional de las resoluciones 7/04 y 7/05, también ha sido correctamente abordada y elucidada en el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara (mas precisamente en el apartado 5 de fs. 782 y sgtes.), por lo que en orden a las consideraciones antes expuestas, la Sala remite a su lectura.

Agrégase únicamente, como complemento de lo allí­ dictaminado, y a fin de aclarar cierto error conceptual que pareciera afectar el discurso de los quejosos, que:

(i) la resolución en crisis, contrariamente a lo sugerido en los memoriales, no prohibió que la asociación civil tenga participación en una entidad de lucro, como es la sociedad comercial, ya que no existe norma alguna que así­ lo disponga.

Repárese en que su participación, aunque en grado sustancialmente menor al actual, se remonta al año 1997, y nunca desde ese entonces habí­a recibido crí­tica sobre el punto.

Pero de esa circunstancia no puede deducirse sin más una permisión ilimitada o sólo limitada a que no se ponga en peligro evidente el cumplimiento del objeto de aquéllas.

De lo que se trata es de que tanto las asociaciones como las fundaciones no sean un vehí­culo para la realización de todo tipo de actos de comercio, con un claro objetivo de lucro, pero disimulado bajo la apariencia de una entidad de bien público.

De permitirse que ello suceda, serí­a el fin de esas instituciones (Borda, Guillermo, "La doctrina del ‘disregard’ en materia de asociaciones y fundaciones. Estado actual de la cuestión", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2004-3, pág. 215, Rubinzal-Culzoni, enero 2005).

Sobre tales principios no existe duda alguna que la participación que detenta la "Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors" en la sociedad comercial "Boca Crece S.A." (99%) le permitirá, de modo indirecto o solapado, concretar numerosos actos ajenos al bien común que caracteriza, inspira y nutre la conformación de esa especial unión asociativa, que se encuentran determinados por una exclusiva motivación de lucro, como son aquellos contenidos en el objeto social referido sub 2;

(ii) por lo demás, sabido es que la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada como la última ratio del orden jurí­dico (C.S.J.N., 29.3.88m, "Conti, Juan C. C/ Ford Motor Arg. S.A. s/ cobro de pesos"), lo cual impone al interesado la carga de demostrar que de manera ésta contrarí­a la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen, debiendo probar, además, que ello ocurre en el caso concreto (C.S.J.N., 10.2.87, "Sosa Aristóbulo y ot. C/ Provincia del Neuquén", S. 387.XIX, Fallos 310-211; 4.6.91, "Municipalidad de la Ciudad de Rosario c/ Provincia de Santa Fe"; 15.4.93, "Moño Azul SA s/ ley 11.683", M. 187.XXIV, Fallos 316/687), pues sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantí­a amparado por la Constitución, si no es a costa de remover el obstáculo que representan normas de inferior jerarquí­a (C.S.J.N., 2.12.93, "Cocchia, Jorge D. C/ E.N. y ot. s/acción de amparo").

Y en el caso ha quedado suficientemente demostrado que la actuación de la Inspección General de Justicia, exteriorizada mediante el dictado de las resoluciones cuestionadas (7/04 y 7/05), no infringió ni violentó garantí­a o derecho alguno consagrado en nuestra Carga Magna, pues esas actuaciones se ajustaron al marco legal conferido al efecto (ley 22.315; art. 10, a, b y c, art. 11, c y art. 21, b), en procura de tutelar la ratio inspiradora del CC 33, de la ley 19.836: 1º y disposiciones concordantes; siendo por lo demás válidamente aplicables las consideraciones vertidas en el capí­tulo 5, apartado (iii) y siguientes del dictamen de la Sra. Fiscal General.

6. Por las razones expuestas, y de conformidad con lo aconsejado por la Representante del Ministerio Público ante eta Alzada, se RESUELVE:

Confirmar en todos sus términos la resolución recurrida. Notifí­quese a la Sra. Fiscal Generla y a las partes. Intervienen sólo los suscriptos por encontrarse vacante la Vocalí­a Nº de esta Sala. ALFREDO ARTURO KOLLIKER FRERS.