En los últimos dí­as y a raí­z del fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal N°1, del 15 de abril, hemos leí­do y visto titulares que aseguran que la piraterí­a es legal en nuestro paí­s, pues así­ parece haberlo determinado este fallo. Trataremos de aclarar algunas cuestiones y veremos por qué los titulares, sin duda impactantes, no han sido del todo correctos.

En primer lugar, el caso, referido a un allanamiento en el que secuestraron 50 CDs de música a un vendedor ambulante de Capital Federal, llega a conocimiento de la Cámara por una contienda de competencia. Este conflicto se suscita ya que si se trata de un asunto marcario la competencia es de la Justicia Federal y si se trata de uno de derechos de autor corresponde a la Justicia Ordinaria.

Habiendo recaí­do en un Juzgado de primera instancia en lo Federal, el juez declina su competencia entendiendo que no hay infracción a la ley de marcas, sino una posible violación a los derechos de autor, y en tal caso lo deriva a la Justicia Ordinaria. Siendo un pronunciamiento referido a competencia, se encuentra escasamente fundado y remite a jurisprudencia en el mismo sentido de otras Cámaras y de la misma Corte Suprema de Justicia, a pesar de que la Fiscal General abogaba por la competencia federal.

¿Qué dice la sentencia sobre la piraterí­a de derechos de autor?

La venta o alquiler de creaciones protegidas por el derecho de autor, en el terreno de la música, implica una violación a los derechos del autor, del compositor, del intérprete y del productor fonográfico. Una obra de estas caracterí­sticas supone una cadena de valor agregado en que cada uno de los participantes añade su esfuerzo creativo e invierte tiempo y dinero para la producción de un bien cultural del cual se beneficia toda la sociedad.

Lo mismo ocurre con las pelí­culas, los libros y el software, por mencionar sólo algunas de las creaciones protegidas por el derecho de autor que son más usualmente pirateadas. A diario vemos cómo se fotocopian libros por doquier y se venden copias de pelí­culas y software en cualquier espacio público. En ningún caso el consumidor puede alegar buena fe, cuando conoce que no es allí­ donde se venden originalmente esos productos y, también, que ése no es el precio de mercado.

Tampoco quien los vende está en condiciones de demostrar la procedencia original de la mercaderí­a, y rápidamente levantará su manta para evitar un decomiso. Y si es decomisada, en pocas horas habrá un nuevo puesto con la misma cantidad de productos copiados ilegalmente.

En este punto, debemos reflexionar y empezar a dimensionar el problema ante el que estamos y sus consecuencias. No ha de pensarse que un chico compra 10 CDs ví­rgenes, baja una obra de Internet, la copia en su notebook y la pone a la venta. Hay que darse cuenta que ya existe un circuito de replicadores de CDs y DVDs, como verdadera industria. Y esa industria se alimenta de los consumidores, que el fallo intenta proteger, como veremos más adelante.

Consumidores que no se dan cuenta que pagan hasta $ 10 por una pelí­cula que a quien la copio ilegalmente no le costó más de un $ 1,50. ¿Quién puede obtener semejante margen de ganancia con un negocio legal, que pague impuestos y derechos de autor y marcarios? Nadie.

En el fondo hay un serio desprecio por los derechos de los terceros y por el cumplimiento de una norma que tiene rango constitucional, el derecho de propiedad.

Pero de lo que no quedan dudas con el fallo es que la protección de los derechos de autor de música, pelí­culas, software, libros, está intactos y han sido defendidos en esta sentencia que entiende que "está latente" una violación a los mismos y, por ello, lo deriva a la Justicia Ordinaria para que allí­ se investigue.

Dicha violación en nuestro paí­s está penada con prisión de un mes a seis años y obliga al infractor a indemnizar al autor o titular de la propiedad intelectual, por un valor que supera ampliamente al de la mercaderí­a pirateada. Es más, en casos en que se detecta uso de software ilegal, los jueces han ordenado medidas de cese de uso, obligando a los usuarios finales a desinstalar el software que no tiene la licencia.

Entonces, enfatizamos que la piraterí­a, entendida como la reproducción sin autorización del autor, en Argentina fue y sigue siendo un delito y un ilí­cito civil que da lugar a una reparación.

Sin embargo, y esto sin duda es lo que ha llevado a los resonantes titulares en los medios que afirman en muchos casos que la piraterí­a no serí­a delito en el paí­s, la Cámara entiende que no hay infracción marcaria, puesto que considera que la imitación de las láminas ha sido tan burda y los CDs grabados eran del tipo "virgen" sin ninguna estampa identificatoria que no ha existido infracción marcaria, puesto que, para que ello ocurra, la Ley 22.362 exige la existencia de un engaño sobre el consumidor y, como consecuencia de ello, un perjuicio sobre el titular de la marca, quedando latente la infracción a los derechos de autor.

Al respecto, podemos afirmar que si bien hay jurisprudencia y doctrina que ampara esta posición y se ha mantenido en el tiempo, parece haberse perdido de vista que lo que protege la ley de marcas es un derecho de exclusividad para aquel que ideó, invirtió y puso en valor una marca que distingue sus productos o servicios. El eje de la Ley 22.362, claramente sentado en el art. 4, es precisamente el derecho de propiedad sobre la misma, que permite al titular que la registró excluir a quienes usen la marca registrada o la pongan en venta o comercialicen de cualquier modo productos o servicios con marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada, sin la debida autorización del titular en todos los casos.

Una de las funciones de la marca, pero no la principal, es evitar que el consumidor confunda una marca con otra y, por ello, sea engañado respecto de los productos, impidiendo nuestra ley el registro de marcas "iguales" o "semejantes". Pero sin duda es ésta una finalidad secundaria, pues el fundamento de aquella no es otro que proteger el derecho de exclusividad de quien la registró, como reconocimiento al esfuerzo de éste en la construcción de la misma.

Si la ley y los jueces no defienden en forma efectiva esta exclusividad, protegiéndola contra quienes pretenden violarla, el derecho de propiedad conferido por el art. 17 de la Constitución Nacional quedará relegado a una mera declamación y todo será lo mismo, bastará con no esforzarse en imitar la marca para que la conducta no sea punible. A lo que se suma, que el consumidor argentino de falsificaciones y piraterí­a no es un consumidor sofisticado, y esto significa que el vendedor no tiene que hacer ningún esfuerzo por imitar más o menos el producto, pues aunque presente muchas diferencias igual lo compra. Desconocer esta realidad social y cultural tan palmaria es un punto débil del fallo.

Por otra parte, la interpretación hecha por la Cámara puede resultar contraria al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), que dispone en su artí­culo 16.1 que "en el caso de que se use un signo idéntico para bienes o servicios idénticos, se presume que existe probabilidad de confusión". En este caso parece que están dados estos supuestos, puesto que el bien era idéntico en el sentido que su contenido era el mismo y la marca estaba reproducida aunque sea en baja calidad.

El eje de la protección, el bien jurí­dico protegido, es la marca, no el consumidor, y fallos de estas caracterí­sticas suponen una desprotección que aniquila el derecho, en vez de resguardarlo, y pone a quien registra una marca y la posiciona, con todo el costo que ello lleva, en una situación de indefensión absoluta, dañando aún más la imagen de Argentina en estos temas.

Resumiendo lo expuesto, la sentencia comentada no legaliza la piraterí­a de obras protegidas por el derecho de autor, resuelve una cuestión de competencia en un caso concreto, y no resulta aplicable a otros casos.

No cabe duda alguna que los derechos de autor han sido vulnerados en los términos de la Ley 11.723 y esa conducta, en sí­ misma, es punible penalmente y da derecho al damnificado a obtener un resarcimiento adecuado y disuasivo, tal como indica el ADPIC. Efectivamente, por la posición tomada respecto de la marca, se despreocupa de las consecuencias sociales que conlleva tal postura y sitúa a la Argentina aún en un escalón más bajo del que se encontraba internacionalmente respecto del respeto de la propiedad intelectual.

No por nada la Alianza Internacional de Propiedad Intelectual (IIPA, por sus siglas en inglés), asociación formada en 1984 que agrupa a las industrias que promueven la protección de la Propiedad Intelectual, tales como el MPAA (pelí­culas y videos), RIIA (música), ESA (computadoras y juegos de video), AAP (libros en papel o digital), IFTA (obras teatrales) y BSA (programas de software), recomendó al Gobierno de los EE.UU. mantener la calificación de Argentina en materia de defensa de Derechos de Autor y Propiedad Intelectual al colocarla en la Lista de Vigilancia 301, como paí­s con vigilancia prioritaria. Y esto es así­ hace más de diez años.

Esperemos pronto entender, legisladores, jueces y consumidores, que la piraterí­a y la falsificación afecta al paí­s comercialmente, pues se pierden muchas fuentes de trabajo nacionales e impuestos por la venta de mercaderí­a falsificada o pirateada.

Ojalá sólo lo hiciéramos, porque respetar las leyes vigentes tiene un valor en sí­ mismo.

Monserrat Guitart Piguillém es socia de Carranza Torres & Asociados, http://www.carranzatorres.com.ar.

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