La medida cautelar de un juez de Mendoza por la cual se suspende el concurso-subasta para conceder las frecuencias necesarias para iniciar el 5G supone un contratiempo más para la implementación de este paso fundamental para la nueva tecnología que regirá las comunicaciones celulares en la Argentina.

El fallo legal deja por ahora sin efecto la fecha límite para la presentación de las ofertas de las compañías interesadas, que iba a cumplirse a las 23:59 horas del 29 de septiembre. No obstante, es aun materia de interpretación —como se verá más adelante— de hasta qué punto esto impide efectivamente seguir adelante con el proceso.

El juez Pablo Oscar Quirós admitió los argumentos de la parte solicitante, la asociación Infraestructura Digital Argentina (IDA) (Telefónica más pequeños prestadores), que contiene razonamientos técnicos, legales y económicos, pero que recurre también a una severidad de calificativos y hasta desarrolla un análisis de situación política.

La presentación de IDA acusa abiertamente al gobierno de fijar las condiciones y oportunidad del concurso en forma inadecuada y sugiere que se trata de una urgencia proselitista.

Se estaría "abonando —dice IDA— una propaganda política enmarcada durante una campaña electoral, coincidente con las elecciones generales a celebrarse durante el próximo mes de octubre".

Estas circunstancias, sumadas a otras consideraciones, configurarían para IDA una violación de principios constitucionales y legales que acarrearía "perjuicios irreparables" a sus asociados, lo que es aceptado en el fallo que dispuso una cautelar "interina".

IDA nuclea a Telefónica y al proveedor de Internet (ISP) Sion, así como algunas compañías de cable independientes del interior y otros ISP que se reúnen en la Cámara Argentina de Pequeños Prestadores de Internet (CAPPI, compuesta por pymes también del interior). La jurisdicción mendocina procede porque varios de estos operadores funcionan en esa provincia cuyana.

5G y licitación: el juez admitió argumentos sobre "propaganda política", "perjuicios" y "recaudación"

Las compañías que tendrían en principio interés en participar del concurso eran al menos los tres prestadores actuales Telecom -Personal-, Telefónica -Movistar- y Claro como parte de sus planes de convertir sus prestaciones a la tecnología móvil 5G (que dejará atrás al actual 4G), como se viene haciendo en el resto del mundo. Pero días atrás objetaron conjuntamente en un comunicado la oportunidad y condiciones de la convocatoria.

Según pudo saber este medio, DIRECTV, empresa del Grupo Werthein, también está interesada en el 5G. Ejecutivos de la compañía estuvieron la semana pasada haciendo consultas al ENACOM, pidiendo precisiones sobre los pliegos. Los Werthein podrían sumar a su empresa al pelotón de compañías que licitan para trabajar con la quinta generación de tecnologías de telefonía móvil. La usarían para ofrecer internet inalámbrica.

Pese a la posición común de esos tres grandes operadores cuestionando aspectos sustanciales del concurso y aun señalando que era "imposible" participar en esas condiciones, solo Telefónica, a través de IDA, presentó un recurso administrativo ante el regulador Enacom antes de recurrir a la justicia.

Mas todavía, la agencia estatal Télam informó en un cable fechado a las 18:27 de ayer, miércoles 27, que Claro presentó una oferta al Enacom para la convocatoria,

Mientras tanto, existe incertidumbre si ese ente acatará el fallo del juez mendocino, ya que respondió tardíamente la impugnación administrativa de IDA, pero solo admitiéndola en parte.

La disconformidad de IDA

La disconformidad de IDA con el concurso se basa en razones básicamente similares a las del sector de telefonía celular representado por las grandes empresas (aunque Claro y Telecom no sean parte de IDA).

Esas compañías —y la mayoría del sector TIC también— cuestionaban principalmente factores que pueden resumirse en cuatro puntos.

Uno es el precio base de las frecuencias, mucho más alto que el establecido en el resto de América Latina. Otro se relaciona con el hecho que fuera muy limitada la posibilidad de "pagar" esas frecuencias a concederse con compromisos de inversión en lugar de dinero, lo que permite beneficiar al servicio y a los usuarios antes que ingresar fondos con incierto destino a las arcas fiscales.

Otro punto tiene que ver con la oportunidad de la convocatoria, prácticamente al fin de la gestión del actual gobierno, en medio de una gran incertidumbre política y económica.

Y el último punto se relaciona con el hecho de que se otorguen en forma directa un lote de esas frecuencias a la estatal ARSAT, que no es prestadora de servicios celulares y que se usarán para no especificadas "soluciones" de un llamado "Plan Estratégico de Conectividad Federal del Estado Nacional". 

Se estima que tales frecuencias podrían ser cedidas en forma discrecional y hasta leonina a un cuarto operador (u otros) —acaso cercanos al gobierno— que de esta manera "entrarían por la ventana" y en forma desleal en el mercado celular, sin someterse a las normas del concurso-subasta ni hacer desembolsos comparables a las otras empresas.

IDA sostiene todas estas objeciones, pero además incorpora las de los aludidos operadores pequeños, quienes se quejan de que los precios base y otras condiciones excluyen de manera efectiva a pymes y cooperativas que no podrán participar en el concurso-subasta, marginándoselas "injustamente".

Y es que IDA termina siendo un vehículo de un gran operador pero también de pequeños prestadores y pymes que de esta manera forman una alianza de interés recíproco.

5G: el juez asegura que Enacom se precipitó en la adjudicación de las bandas

En su momento, la declaración de "servicio público" de las telecomunicaciones por parte del gobierno de Alberto Fernández consiguió el milagro de encolumnar a la china Huawei, a la cámara de comercio norteamericana y a empresas nórdicas firmando una declaración en contra del gobierno por tal caracterización.

De la misma manera, las condiciones de la convocatoria del 5G se consideran tan inadecuadas en el sector que hoy logran un milagro similar: agrupar a un gigante multinacional global con pequeños operadores del interior argentino para hacer causa común contra esas condiciones.

La presentación ante el magistrado cuyano fue suscripta en representación de IDA por una de sus figuras: Alejandro Lastra, director de Regulación de Telefónica. Contactado por iProfesional, Lastra se excusó de formular declaraciones. "No estamos haciendo comentarios sobre el tema, pero si cambiamos de opinión" avisaremos, señaló.

"Torpe proceso de adjudicación"

El juez mendocino aceptó los argumentos de IDA, que señalan que "Enacom ha llevado a cabo (…) precipitándose (…) un torpe proceso de adjudicación de bandas de frecuencias" para la prestación de 5G que "violenta flagrantemente la normativa constitucional (…) de igualdad, ejercicio de industria lícita, debido proceso (…) [y] violenta toda la normativa que rige los procesos de compra del Estado".

La presentación, concretamente, objetaba principalmente los siguientes temas en las dos resoluciones (1285 y 1289) que instituían y regían el llamado a concurso:

1. "Límite de acumulación arbitrario" de 100 MHz por prestador para cada área de explotación.
2. Precio base "arbitrario" y "exorbitante" de las frecuencias.
3. Delegación indebida en el presidente de Enacom —el massista Claudio Ambrosini— de "competencias indelegables" que debía tener en realidad el directorio del organismo.
4. "Arbitrariamente" atribuye la banda de espectro radioeléctrico entre 3600 y 3700 MHz al servicio celular y la asigna en forma directa a ARSAT, lo que incluye el temor (aunque no está mencionado explícitamente en la presentación) de una sub-cesión discrecional a otras empresas privadas.
5. Posibilidad de asignar en forma directa a ARSAT frecuencias vacantes adicionales del mismo concurso, "superando el propio límite que para prestadores privados determina la misma resolución".

IDA dice que las resoluciones que contienen estos puntos adolecen de "nulidad absoluta e insanable" según el ordenamiento legal y constitucional argentino.

"Prejuicios irreparables"

Esta continuación del proceso "produce perjuicios irreparables (…) a sus representados y señala que los funcionarios de Enacom "han desoído sistemáticamente (…) las objeciones" de toda la industria a la convocatoria del 5G, continúa IDA en la presentación admitida por el juez.

El proceso de sustanciación de los concursos del 5G ha atravesado un sinnúmero de dificultades

Para IDA "no existen circunstancias técnicas ni de tiempo que motiven a actuar apresuradamente como lo está haciendo el Enacom, con un cronograma que fija la aprobación de los próximos adjudicatarios antes del 11 de diciembre próximo (…) fecha que coincide con la finalización del mandato de la actual administración".

Añade que "ha limitado sin motivo ni justificación técnica ni jurídica la participación en la subasta por bandas de frecuencias de 100 MHz cada una, a un precio exorbitante e inaccesible para las pequeñas y medianas empresas, lo que provoca una lesión a los derechos constitucionales que como licenciataria de servicios TIC las alcanzan".

"Uno de los mayores inconvenientes para (…) las cooperativas de servicios TIC y audiovisuales —señala— radica en no disponer de acceso a frecuencias para brindar servicios móviles, aún mediante su despliegue territorial con capacidades y niveles de calidad competitivos respecto de otros prestadores con dominancia en su escala comercial".

Denuncia que "una vez más las pymes son los grandes excluidos, no permitiéndoseles nunca alcanzar un grado de competitividad suficiente" y que "hubiera sido muy simple para el poder administrador posibilitar la participación del ecosistema pyme en todos o en alguno de los segmentos de mercado".

Lo que resuelve el juez

El juez señala la "conveniencia razonable" de adoptar las medidas solicitadas por IDA, es decir, suspender el concurso "frente al silencio" del Enacom de resolver los reclamos administrativos previos (al momento de redactarse este fallo).

En consecuencia, el juez ordena al Enacom que suspenda los efectos de las resoluciones que convocan y rigen el concurso-subasta hasta tanto se resuelva esta cautelar. De contrario, existirían "situaciones fácticas consolidadas y serias o graves dificultades para reponer las cosas a su estado anterior".

Por eso, requiere al Enacom que dentro del plazo de cinco días produzca un informe que de cuenta "acerca del interés público comprometido por la solicitud cautelar" que ahora concede. Ahora habrá que ver si se considera que la respuesta tardía y de admisión parcial del ente regulador al recurso previo administrativo de IDA puede motivar o no la continuación del concurso.

El proceso de sustanciación de los concursos del 5G ha atravesado un sinnúmero de dificultades. En los últimos dos años fue anunciada la convocatoria en numerosas fechas que no se cumplieron. En el mismo periodo, normas regulatorias y medidas previas de ordenamiento indispensables solo se materializaron apresuradamente en los últimos meses.